TCK 226/3 Müstehcenlik Suçunda Dijital Delil: NCMEC, CRC, Telegram, Cache, Otomatik İndirme

Dijital müstehcenlik soruşturmalarında, özellikle TCK 226/3 kapsamında çocukların kullanıldığı müstehcen içerik, Telegram grupları, NCMEC CyberTipline raporları, CRC kayıtları, hash eşleşmeleri, IP tespitleri, cache/önbellek verileri ve silinmiş dosyalar söz konusu olduğunda en büyük hukuki hata şudur:

Soruşturmayı başlatmaya yeterli bir emare ile mahkûmiyete yeterli kesin delilin birbirine karıştırılması.

1. Bir ihbar soruşturmayı başlatabilir.
2.  IP adresi araştırmayı derinleştirebilir.
3. Bir hash eşleşmesi belirli bir dijital içeriğin daha önce bilinen bir içerikle aynı olduğunu gösterebilir.
4. Telegram grubu üyeliği şüphe doğurabilir.
5. Bir cihazın içerisinde teknik olarak bir görüntü bulunabilir.
6. Fakat bunların hiçbiri tek başına şu sorunun cevabı değildir:

Sanık, TCK 226/3’te sayılan seçimlik hareketlerden birini bilerek ve isteyerek gerçekleştirmiş midir? Ceza hukukunun başladığı yer tam olarak burasıdır. TCK 226/3 müstehcenlik dosyalarında mesele, bilgisayarın veya telefonun içerisinde kaç byte veri bulunduğu değil; o veri ile sanığın iradesi arasındaki ceza hukuku bakımından kurulabilir bağdır.

TCK 226/3 Müstehcenlik Soruşturmaları Nasıl Başlıyor?

Bu soruşturmaların kaynağı tek tip değildir. Uygulamada dosyanın başlangıcını doğru tespit etmek, savunmanın ilerleyen bütün aşamalarını etkiler.

Vatandaş İhbarı ve Şikâyet Üzerine Başlayan Soruşturmalar

Bu suç tipi içinde nadiren görülse de en klasik başlangıç şekillerinden biri vatandaş ihbarıdır. Bir sosyal medya hesabı, mesajlaşma grubu, kullanıcı adı, telefon numarası, paylaşım veya ekran görüntüsü kolluğa ya da Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilir. Bundan sonra dijital hesapların ve cihazların araştırılması gündeme gelebilir. Burada ihbarın kendisi ile ihbarın doğruluğunun ispatı birbirinden ayrılmalıdır.

Bir vatandaşın;

•  “Bu kişi şu grupta.”
• “Bu hesapta böyle görüntüler var.”
• “Bu numara bu içerikleri paylaşıyor.”
• şeklindeki beyanı soruşturma sebebi olabilir; ancak mahkûmiyet için ihbarın dijital ve objektif delillerle doğrulanması gerekir. İhbar, hüküm değildir.

Siber Suçlar Birimlerinin Sanal Devriye ve Operasyonel Çalışmaları

Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele birimleri internet ortamında sanal devriye faaliyetleri yürütmektedir. Açık sosyal medya hesapları, dijital platformlar, suç teşkil edebilecek paylaşımlar ve bunları yapan kullanıcılar bu faaliyetler kapsamında tespit edilebilir. Bazı soruşturmalarda ise olayın niteliğine ve adli makamların talimatına göre kapalı gruplar, kullanıcı ağları ve belirli dijital topluluklar hakkında operasyonel çalışmalar yapılması gündeme gelebilir.

Burada savunma açısından mutlaka şu ayrım yapılmalıdır:

Kolluğun grubu tespit etmesi başka, belirli bir kişinin o grupta hangi cezalandırılabilir fiili gerçekleştirdiğinin ispatlanması başkadır.

Bir Telegram grubuna girmiş olmak, TCK 226/3’te bağımsız bir suç tipi değildir. Bir grubun içinde bulunmak da kişinin grupta bulunan her veriyi indirdiğini, depoladığını veya bulundurduğunu kendiliğinden ispatlamaz. Ceza sorumluluğu kolektif değil şahsidir.

NCMEC CyberTipline Raporları Nereden Geliyor?

Son yıllarda TCK 226 ve dijital çocuk istismarı materyali soruşturmalarında giderek daha sık karşılaşılan kaynaklardan biri NCMEC – National Center for Missing & Exploited Children ve onun işlettiği CyberTipline sistemidir.

NCMEC, Amerika Birleşik Devletleri merkezli çocuk koruma kuruluşudur. Elektronik hizmet sağlayıcıları ile kişiler, şüpheli çevrim içi çocuk cinsel istismarı vakalarını CyberTipline sistemine bildirebilir. Bu raporlarda somut olaya göre;

• hesap bilgileri,
• e-posta adresleri,
• telefon numaraları,
• IP kayıtları,
• tarih-saat bilgileri,
• hash değerleri,
• görüntü veya video dosyaları,
• platform tarafından sağlanan başka teknik bilgiler

yer alabilir.

NCMEC elde ettiği raporları ve yaptığı ek analizleri, olayın muhtemel coğrafi bağlantısına göre ilgili kolluk makamlarının erişimine sunabilir. Ancak burada kritik hukuki ayrım şudur: NCMEC raporu bir ihbar ve istihbari/teknik başlangıç verisidir; Türk ceza mahkemesinin yerine geçerek kişinin suçlu olduğuna karar veren bir hüküm değildir.

NCMEC bir kullanıcı hakkında “rapor” oluşturmuş olabilir. Bir platform belirli bir dosyanın hash değerini bildirmiş olabilir. Ancak Türk ceza yargılamasında yine şu sorular cevaplandırılmalıdır:

1. Bu hesabı gerçekten kim kullandı?
2. IP kime aitti?
3. CGNAT varsa port bilgisi nedir?
4. Belirli tarih ve saatte bağlantıyı hangi cihaz yaptı?
5. Dosya gerçekten cihazda bulundu mu?
6. Bulunduysa aktif kullanıcı alanında mıydı?
7. Cache mi?
8. Thumbnail mı?
9. Silinmiş alan mı?
10. Dosyayı sanık manuel olarak mı indirdi?
11. Yoksa platform veya uygulama otomatik olarak mı kaydetti?
12. Sanık dosyayı yeniden açtı mı?
13. Paylaştı mı?
14. Tasnif etti mi?
15. Tüm bunlara dair kapsamlı dijital iz raporu var mı?

Bütün bu halkalar kurulmadan NCMEC raporu = mahkûmiyet denklemi kurulamaz.

CRC – Child Rescue Coalition Verileri Nedir?

NCMEC ile zaman zaman aynı bağlamda zikredilen CRC – Child Rescue Coalition ise farklı bir yapıdır. CRC, kolluk birimlerinin çevrim içi çocuk cinsel istismarı materyali paylaşan ağları tespit etmesine yardımcı olmak üzere teknolojik sistemler geliştiren kâr amacı gütmeyen bir kuruluştur. Özellikle peer-to-peer ağları ve belirli dijital ağlardaki paylaşım hareketleri bakımından kolluğa teknik veri ve analiz imkânları sağlamaktadır.

NCMEC ile CRC birbirinin aynısı değildir. NCMEC esas itibarıyla bir ihbar ve raporlama merkezi işlevi görürken, CRC kolluk soruşturmalarına yardımcı olabilecek teknolojik tespit ve analiz altyapıları geliştirmektedir. Fakat CRC verileri bakımından da aynı ceza hukuku ilkesi geçerlidir:

Teknik hedefleme verisi ile kişinin suç kastının ispatı aynı şey değildir.

Bir IP adresinin belirli bir dijital trafikle ilişkilendirilmesi, soruşturma açısından önemlidir; ancak gerçek kullanıcı, cihaz, dosyanın niteliği, aktarım şekli ve kişinin kastı ayrıca araştırılmalıdır.

NCMEC veya CRC Raporu Geldiğinde Savunmanın İlk Sorusu “Dosya Var mı?” Olmamalıdır

Dijital ceza dosyasının doğru okunması, kaynağın ne söylediğini ve ne söylemediğini ayırmakla başlar. Bir NCMEC raporu belirli bir hash değeri sağlayabilir. Fakat hash değeri fail göstermez. Hash, esas itibarıyla dosyanın dijital parmak izidir.

İki dosyanın hash değeri aynıysa aynı dijital içeriğe ilişkin kuvvetli teknik eşleşme elde edilir. Ancak hash;

• dosyayı kimin indirdiğini,
• kimin görüntülediğini,
• hangi kullanıcının kaydettiğini,
• otomatik mı manuel mi oluştuğunu,
• sanığın içeriğini bilip bilmediğini,
• kişinin dosyayı ne kadar süre tuttuğunu

tek başına göstermez.

Aynı şekilde IP adresi de “suçlu kişinin kimliği” değildir. IP belirli bir internet bağlantısını gösterebilir. Özellikle mobil internet, ortak Wi-Fi, NAT/CGNAT ve birden fazla kullanıcı bulunan ortamlarda bağlantı sahibi ile fiili kullanıcı arasında ayrıca ayrım yapılması gerekebilir.

Bu nedenle NCMEC avukatı, TCK 226 avukatı veya bilişim suçları avukatı açısından ilk yapılması gereken şey raporun büyüklüğünden etkilenmek değil; teknik ispat zincirinin her halkasını tek tek sorgulamaktır.

TCK 226/3 Ne Cezalandırıyor?

TCK 226/3’ün ikinci cümlesinde çocukların kullanıldığı müstehcen ürünler bakımından;

1. ülkeye sokma,
2. çoğaltma,
3. satışa arz etme,
4. satma,
5. nakletme,
6. depolama,
7. ihraç etme,
8. bulundurma,
9. başkalarının kullanımına sunma

seçimlik hareketleri düzenlenmiştir.

Bu noktada çok önemli iki kavram vardır: İzlemek ve satın almak, madde metninde tek başına bağımsız seçimlik hareket olarak yazılı değildir. Elbette bir kişi para ödeyip belirli bir dosyayı bilerek indiriyor, özel bir klasöre koyuyor ve muhafaza ediyorsa bu durum depolama veya bulundurma fiilinin delili haline gelebilir. Ancak salt;

• “para gönderdi”,
• “gruba girdi”,
• “görüntüyü ekranda gördü”,
• “telefonun teknik hafızasında veri çıktı”

olguları, aradaki iradi depolama zinciri kurulmadan TCK 226/3 mahkûmiyetinin yerine geçirilemez.

Cache ve Önbellek Verisi Neden Bu Kadar Önemlidir?

Kullanıcı Bir Görüntüyü İndirmeden Cihazda Veri Oluşabilir

1. Modern bilgisayarlar ve telefonlar, kullanıcının gördüğü her işlemi “manuel indirme” mantığıyla gerçekleştirmez.
2. Bir internet sayfasının açılması sırasında tarayıcı dosya parçalarını önbelleğe alabilir.
3. Bir mesajlaşma uygulaması görüntüyü ekranda gösterebilmek için cihaz hafızasına geçici veri yazabilir.
4. Bir video oynatılırken parçalar cache alanına kaydedilebilir.
5. Bir sosyal medya uygulaması thumbnail oluşturabilir.
6. Bir uygulamanın medya ayarları içeriği otomatik olarak “media” klasörüne yazabilir.

Dolayısıyla dijital dosyada şu soru son derece önemlidir: Dosya telefonun içerisinde bulundu mu? Ama bundan daha önemli soru şudur: Dosya telefonun içerisine nasıl girdi?

Sistem Dosyası ile Kullanıcı Arşivi Aynı Şey Değildir

Bir kullanıcının;

1. “Downloads” klasörü oluşturması,
2. dosyaları özel isimlerle yeniden adlandırması,
3. ayrı klasörlere tasnif etmesi,
4. dosyaları tekrar tekrar açması,
5. harici diske aktarması,
6. başka kişilere göndermesi

ile;

uygulamanın kendi cache/temp/media klasöründe otomatik veri oluşturması aynı teknik ve hukuki olay değildir.

Birincisinde kullanıcının iradesini gösteren davranışlar vardır.  İkincisinde esas olarak yazılımın çalışma mekanizması vardır. Ceza hukuku uygulamanın iradesini değil, insanın kastını cezalandırır.

Yargıtay 18. Ceza Dairesi 2018/5969 E., 2019/10900 K.: Cache Konusunda En Net Beraat Kararlarından Biri

Bu karar TCK 226/3 müstehcenlik suçu, temporary internet files ve otomatik önbellek kaydı bakımından son derece önemlidir. Dosyada çocukların kullanıldığı değerlendirilen müstehcen içerikler bulunmuştur.

Buna rağmen bilişim uzmanı tarafından yapılan incelemede görüntülerin tamamının “temporary internet files” isimli geçici internet dosyaları klasöründe bulunduğu ve görüntülerin depolama yapılmadan internet üzerinden izlenmesi sırasında bu alana kaydedildiği tespit edilmiştir.

Yargıtay’ın ortaya koyduğu temel ilke nettir: Depolama veya bulundurma eylem ve amacı olmaksızın salt görüntülere bakmak, seyretmek veya dinlemek suretiyle suç oluşmaz.

Daire ayrıca işletim sistemi veya internet tarayıcısının çalışma şekli nedeniyle içeriğin otomatik olarak ilgili sistem dosyasına kaydedildiği hâllerde, bu irade dışı işlem nedeniyle kural olarak depolama veya bulundurma kastının bulunmadığını kabul etmiştir.

Sonuç?

Yerel mahkemenin beraat hükmü oy birliğiyle onanmıştır.

Bu kararın değeri tam da buradadır. Söz konusu ilam yalnızca; “Bir bilirkişi daha inceleme yapsın.” dememektedir. Teknik incelemenin içeriğin geçici internet dosyasına otomatik kaydedildiğini ortaya koyduğu olayda beraat sonucunu hukuka uygun bulmaktadır.

Yargıtay 18. Ceza Dairesi 2018/377 E., 2019/9645 K.: Otomatik İndirme mi, İradi İndirme mi?

Bu karar TCK 226/3 kapsamında dijital bulundurma kastının nasıl araştırılması gerektiğini son derece sistematik biçimde açıklamaktadır. Yargıtay’a göre işletim sistemi ve internet tarayıcısı nedeniyle otomatik biçimde oluşan sistem verisi kural olarak depolama kastını göstermez. Bununla birlikte Daire iki önemli istisnaya dikkat çeker.

Kullanıcı veriyi bilerek sistem dosyaları arasına gizlemişse veya otomatik oluşan dosyaların yerini bilip daha sonra bunları açarak yeniden kullanmışsa durum farklı değerlendirilebilir. Fakat bunun teknik olarak tespit edilmesi gerekir. Yargıtay ayrıca sanığın kastını araştırırken;

• görüntülerin cihazda ne kadar tutulduğunu,
• görüntü sayısını,
• özel tasnif yapılıp yapılmadığını,
• özel isim verilen klasörlerin bulunup bulunmadığını,
• silinen verilerin tekrar kullanılmasını sağlayan özel program bulunup bulunmadığını,  araştırmak gerektiğini belirtmiştir.

Dosyada bu ayrım yeterince yapılmadığı için mahkûmiyet bozulmuştur.

Silinmiş Dosya (Dijital İz Emaresi) ve Carving: “Bulundu” Demek Yeterli Değildir

Adli bilişim incelemelerinde sık kullanılan carving, dosya sisteminden silinmiş veya normal kullanıcı arayüzünden ulaşılamayan veri parçalarının özel programlarla geri kazanılmasını ifade eder. Burada savunma açısından kritik soru şudur:  Bir adli bilişim programının geri getirebildiği veriye, sanık da günlük kullanım sırasında erişebiliyor muydu?

Cevap her zaman evet değildir.

Yargıtay içtihat çizgisinde, seyretmek amacıyla edinildikten sonra silinen ve ancak özel yazılımlarla geri getirilebilen verilerin bulunması tek başına depolama veya bulundurma kastının göstergesi sayılmamaktadır. Bu nedenle bilirkişi raporunda yalnız;

“X adet görüntü tespit edilmiştir.” yazılması yetmez.

Bu görüntülerin;

• aktif dosya mı,
• silinmiş dosya mı,
• unallocated space verisi mi,
• thumbnail mı,
• cache mi,
• temp dosyası mı,
• kullanıcı klasörü mü,
• carving ile geri kazanılmış veri mi

olduğu açıklanmalıdır.

Adli bilişim terminolojisinin birbirinden ayırdığı verileri ceza mahkemesi tek bir “bulundurma” torbasına koyamaz.

Yargıtay 4. Ceza Dairesi 2020/21196 E., 2020/21483 K.: Zaman ve Yeniden Kullanım da Araştırılmalıdır

Yargıtay 4. Ceza Dairesi bu kararında son derece önemli bir adli bilişim standardı ortaya koymuştur. Mahkûmiyet kurulmadan önce yalnızca dosyanın bilgisayarda bulunup bulunmadığının değil;

• otomatik mı iradi mi kaydedildiğinin,
• başka bir ortamdan kopyalanıp kopyalanmadığının,
• yükleme tarihinin,
• ne kadar süreyle cihazda kaldığının,
• bu süre içerisinde kullanıcı tarafından açılıp açılmadığının
• orijinal disk imajı üzerinden uzman bilirkişi tarafından araştırılması gerektiğini kabul etmiştir.

Bu yaklaşım son derece doğrudur. Çünkü TCK 226/3’te bulundurma statik değil, iradi bir ilişkidir. Verinin bir depolama aygıtında fiziksel olarak bulunması tek başına yeterli değildir. Kullanıcının o verinin varlığıyla ilişkisi ortaya konulmalıdır.

Yargıtay 4. Ceza Dairesi 2021/16706 E., 2021/23109 K.: “Sistem Otomatik İndirdi” Tespiti Görmezden Gelinemez

Bu kararın iki ayrı önemi vardır. Birincisi CMK 134 ve dijital delilin hukuka uygun elde edilmesi meselesidir. İkincisi ise TÜBİTAK Siber Güvenlik Enstitüsü raporundaki teknik çelişkidir.

Raporda bazı görüntü ve videoların Internet Explorer aracılığıyla ziyaret edilen sitelerin sistem tarafından otomatik olarak indirilen içeriklerinden oluştuğu belirtilmiş; daha sonra bazı içeriklerin internetten indirildiğine ilişkin başka bir değerlendirmeye yer verilmiştir.

Yargıtay;

• otomatik sistem kaydı mı,
• kullanıcının iradi indirmesi mi,
• başka ortamdan kopyalama mı
• olduğu açıklığa kavuşturulmadan mahkûmiyet kurulmasını hukuka aykırı bulmuştur.

Aynı kararın CMK 134 bakımından verdiği mesaj da son derece önemlidir:

• Dijital delil nasıl elde edildi?
• İmaj alındı mı?
• Usulüne uygun karar var mı?
• Bütün sistem yedeklendi mi?
• Savunmanın denetleyebilmesine imkân sağlayacak usul güvenceleri yerine getirildi mi?

Dijital suç dosyalarında delilin içeriği kadar elde edilme yöntemi de yargılamanın parçasıdır.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2023/1096 E., 2023/5504 K.: WhatsApp Media Klasörü Her Zaman İradi Depolama Değildir

Bu karar cep telefonu ve mesajlaşma uygulamaları bakımından özellikle önemlidir.

Dosyada görüntülerin yolu;

Phone\WhatsApp\Media\WhatsApp Video

olarak tespit edilmiştir.

Sanık görüntülerin içinde bulunduğu gruptan telefonuna otomatik kaydedildiğini savunmuştur.

Yargıtay açıkça, sistem tarafından geçici olarak otomatik kaydedilen verilerde kural olarak depolama veya bulundurma kastının bulunmayacağı ilkesini kabul etmiştir.

Ancak somut olayda otomatik kayıt meselesinin teknik olarak kesinleştirilmediğini ve görüntülerdeki kişilerin yaşlarının da tereddütsüz belirlenmediğini gördüğünden beraat kararını eksik araştırma nedeniyle bozmuştur.

Bu ayrım özellikle önemlidir.

Bu karar;

“WhatsApp klasöründeki her görüntü suçtur.”

dememektedir.

Tam tersine;

“Gerçekten otomatik mı indi? Bunu teknik olarak belirleyin.”

demektedir.

Savunma bakımından doğru kullanım da budur.

Yargıtay 18. Ceza Dairesi 2017/5027 E., 2019/11252 K.: “Temp” Dosyasına Otomatik Kopyalama

Aynı içtihat çizgisinin başka bir örneğinde bilirkişi raporunda çocukların kullanıldığı ve diğer müstehcen içeriklerin internet sitelerinden bilgisayarın temp dosyasına otomatik olarak kopyalandığı tespit edilmiştir.

Yargıtay, görüntülerin gerçekten geçici internet dosyalarında olup olmadığının ve otomatik sistem işlemi mi yoksa kullanıcının iradi hareketi mi sonucu oluştuğunun orijinal imaj üzerinden ayrıntılı ve denetlenebilir bilirkişi raporuyla açıklanmasını istemiştir.

Yeterli teknik inceleme yapılmadan kurulan mahkûmiyet bozulmuştur.

Bütün bu kararlar aynı noktada birleşmektedir:

Dijital dosyanın varlığından kast çıkarılamaz. Önce dosyanın oluşum mekanizması belirlenmelidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2014/603 E., 2015/66 K.: Fiilî Egemenlik Kavramı

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.03.2015 tarihli bu kararı farklı bir somut olaydan kaynaklanmaktadır ve çoğunluk kararının temel uyuşmazlığı TCK 226/3’ün ilk cümlesindeki üretim fiilidir.

Bu nedenle kararı;

“Ceza Genel Kurulu tek görüntüyle bulundurma olmaz dedi.”

şeklinde kullanmak doğru değildir.

Ancak kararın müstehcenlik ve bulundurma tartışmasında aktardığı yaklaşım son derece değerlidir.

Kararda “bulundurmak” kavramı çocukların kullanıldığı müstehcen ürün üzerinde fiilî egemenlik kurmak ekseninde açıklanmıştır.

Ayrıca atıf yapılan Yargıtay içtihadında;

uzun süre,

kasıt,

çok sayıda görüntü,

sistematik depolama ve bulundurma

olguları özellikle vurgulanmıştır.

Buradan çıkan doğru sonuç şudur:

Tek bir görüntü teorik olarak TCK 226/3’ün maddi konusu olabilir; ancak o görüntünün kişinin bilgisi ve iradesi dışında cache, temp veya otomatik media kaydı şeklinde oluşması hâlinde fiilî egemenlik ve kast ayrıca ispatlanmalıdır.

“Tek görüntü yeterli olabilir” başka bir cümledir.

“Cihazda bulunan her tek görüntü suçtur” bambaşka ve hukuken yanlış bir cümledir.

Telegram’da Görüntünün “Media” Klasöründe Olması Ne Anlama Gelir?

Telegram, WhatsApp ve benzeri mesajlaşma uygulamalarında medya dosyalarının cihazda görülmesi, her zaman kullanıcının ekrandaki “indir” tuşuna basarak manuel işlem yaptığı anlamına gelmez.

Uygulamanın;

otomatik medya indirme ayarları,

cache mekanizması,

mesaj görüntüleme işlemleri,

dosya önizleme süreçleri,

işletim sistemi ve uygulama sürümü

verinin cihazda nasıl tutulacağını etkileyebilir.

Bu nedenle Telegram müstehcenlik dosyasında bilirkişiye yalnızca;

“Bu görüntü telefonun içinde var mı?”

sorusunu sormak yetersizdir.

Doğru soru şudur:

Bu görüntü manuel kullanıcı işlemi sonucunda mı kaydedildi, yoksa Telegram’ın sistemsel çalışma mekanizması nedeniyle mi yazıldı?

Ve devamında:

Kullanıcı dosyayı sonradan açmış mı?

Başka klasöre taşımış mı?

Adını değiştirmiş mi?

Paylaşmış mı?

Sistem klasöründen bilinçli olarak geri çağırmış mı?

Bu soruların cevabı yoksa “media klasörü” kelimesinin kendisi mahkûmiyet delili değildir.

Muzır Kurul Raporu ile Adli Bilişim Raporunun İşlevi Aynı Değildir

TCK 226 dosyalarında sık rastlanan başka bir hata, görüntünün içeriğine ilişkin uzman değerlendirmesi ile dijital aidiyet/kast incelemesinin birbirine karıştırılmasıdır.

Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu veya içerik incelemesi yapan uzman bir heyet;

görüntünün müstehcen olup olmadığını,

görüntüde çocuk kullanılıp kullanılmadığını,

içeriğin niteliğini

değerlendirebilir.

Fakat aynı rapor, ayrıca adli bilişim incelemesi yapılmadıkça;

dosyayı kimin indirdiğini,

otomatik mı manuel mi kaydedildiğini,

hangi hesaptan geldiğini,

kim tarafından açıldığını,

ne kadar süre tutulduğunu,

paylaşılıp paylaşılmadığını

ispatlamaz.

İçeriğin suç konusu olması ile sanığın o içeriği kasten bulundurması iki ayrı ispat meselesidir.

Ceza yargılamasında bu iki aşamanın ikisi de geçilmelidir.

İkinci El Telefon, Açık Kutu Cihaz ve Ortak Kullanılan Bilgisayar

Dijital materyal ile fail arasında aidiyet kurulurken cihazın geçmişi de önemlidir. İkinci el telefon, ikinci el SSD, açık kutu cihaz, formatlanmış bilgisayar, ortak aile bilgisayarı, birden fazla kişinin kullandığı kullanıcı hesabı gibi durumlarda “cihazdan çıktı, öyleyse sanığındır” mantığı yeterli değildir. İkinci el cihazda eski kullanıcının silinmiş verileri bulunabilir.

Format sonrası bazı veri blokları carving ile geri getirilebilir. Eski senkronizasyon kalıntıları kalabilir. Ortak kullanılan bilgisayarda dosyayı hangi kullanıcının oluşturduğu tartışmalı olabilir. Burada bilirkişinin;

1. dosya yolu,
2. kullanıcı profili,
3. SID/user bilgisi,
4. timestamp,
5. metadata,
6. log,
7. browser history,
8. uygulama veritabanı,
9. cloud senkronizasyon izi

gibi teknik göstergeleri değerlendirmesi gerekir.

Savunmanın Bir Dijital TCK 226 Dosyasında Sorması Gereken Temel Sorular

• Dosyanın soruşturmaya girişi vatandaş ihbarı, NCMEC/CyberTipline, CRC verisi, platform bildirimi, sanal devriye veya başka soruşturma kaynaklı mı?
• Rapor gerçekten dosyanın içeriğini incelemiş mi, yoksa yalnız hash/IP/account bilgisi mi göndermiş?
• IP ile kullanıcı arasındaki bağ nasıl kurulmuş; CGNAT/port verileri mevcut mu?
• Dijital materyal CMK 134’e uygun şekilde incelenmiş ve imaj/hash zinciri korunmuş mu?
• İçerik aktif kullanıcı klasöründe mi; cache, temp, media, thumbnail veya silinmiş alanda mı?
• Manuel indirmeyi gösteren teknik bir kullanıcı işlemi mevcut mu?
• Dosya ne kadar süre cihazda kalmış; sonradan yeniden açılmış veya kullanılmış mı?
• Özel klasörleme, adlandırma, tasnif veya sistematik arşivleme var mı?
• Paylaşım, gönderim, çoğaltma veya harici aktarım logu mevcut mu?
• Cihaz ikinci el veya ortak kullanımlı mı; fail aidiyeti kuşkuya yer bırakmadan belirlenmiş mi?
• Görüntüdeki kişinin yaşı bilimsel ve denetlenebilir biçimde belirlenmiş mi?
• Para transferi varsa, bu ödeme ile belirli suç konusu dosya arasında teknik ve bireyselleştirilmiş bağlantı kurulmuş mu?

Bu sorular cevaplandırılmadan yalnız toplumsal hassasiyeti yüksek bir suçlamanın ağırlığına dayanarak mahkûmiyet kurulması, ceza muhakemesinin ispat sistemini tersine çevirmek olur.

Para Transferi ve Telegram Grubu Üyeliği TCK 226/3 İçin Tek Başına Yeterli Değildir

Bazı Telegram müstehcenlik soruşturmalarında grup yöneticilerine veya başka kişilere para transferleri tespit edilmektedir. Bu husus elbette araştırılabilir. Fakat “para göndermek”, TCK 226/3 ikinci cümlede bağımsız bir seçimlik hareket değildir. Önemli olan;

• ödemenin ne için yapıldığı,
• belirli bir dijital dosyayla bağlantılı olup olmadığı,
• dosyanın gerçekten gönderilip gönderilmediği,

gönderildiyse kullanıcı tarafından bilinçli olarak depolanıp depolanmadığıdır. Ödeme ile cihazdaki bir cache artifaktı arasındaki boşluğu varsayımla doldurmak ceza muhakemesi değildir. İlliyet bağı teknik delille kurulmalıdır.

TCK 226/3’te Tek Bir Görsel Suç İçin Yeterli mi?

Bu konuda iki uç yaklaşım da yanlıştır.

“Tek görüntü kesinlikle suç oluşturmaz.”

demek doğru değildir.

Ancak;

“Telefonda tek görüntü bulunduysa suç kesin oluşmuştur.”

demek de doğru değildir.

Yargıtay içtihatlarında tek bir müstehcen ürünün tespiti nicelik bakımından yeterli görülebilmektedir.

Fakat kast yine ispatlanmalıdır.

Tek görüntünün;

bilinçli olarak temin edildiği,

varlığının bilindiği,

iradi biçimde tutulduğu,

kullanıcının fiilî egemenliği altında bulunduğu

ortaya konulmalıdır.

Bu nedenle tek görüntü + manuel indirme + özel muhafaza ile tek görüntü + otomatik cache kaydı hukuken aynı dosya değildir.

Bir NCMEC veya Telegram Dosyasındaki En Tehlikeli Cümle: “Cihazda Bulundu”

“Cihazda bulundu” teknik bir başlangıç cümlesidir.

Ceza hukukunun sonucu değildir.

Çünkü “bulundu” kelimesi şu soruların hiçbirini kendi başına cevaplamaz:

Kim oluşturdu?

Kim indirdi?

Nasıl indirildi?

Kullanıcı gördü mü?

Ne kadar kaldı?

Silindi mi?

Otomatik mi kaydedildi?

Yeniden kullanıldı mı?

Dosya sisteminde nerede?

Hash neyi gösteriyor?

Adli bilişimde veri ile insan iradesi arasındaki mesafe bazen bir tık, bazen birkaç yıl, bazen de tamamen farklı bir kullanıcı kadar geniş olabilir. Bu nedenle TCK 226/3 müstehcenlik savunmasında işin ehli yaklaşım, içerik saymak değil dijital davranış analizi yapmaktır.

Sonuç: Çocukların Korunması ile Masumiyet Karinesi Birbirinin Rakibi Değildir

Çocukların cinsel sömürü ve istismardan korunması, hukuk düzeninin en ağır ve tartışmasız yükümlülüklerinden biridir. NCMEC, CRC, kolluk birimleri ve teknoloji şirketlerinin bu içeriklerin tespitine yönelik çalışmaları bu nedenle son derece önemlidir. Fakat çocukları korumak ile suçsuz kişiyi mahkûm etmemek arasında bir tercih yapmak zorunda değiliz.

Hukuk devleti ikisini aynı anda yapmak zorundadır.

Gerçek faili bulmak için teknik delili doğru okumak gerekir.

Cache verisini kullanıcı arşivi sanmak gerçek faili bulmaya yardımcı olmaz.

Bir IP adresini kişiyle özdeşleştirmek yardımcı olmaz.

Hash eşleşmesini kast delili sanmak yardımcı olmaz.

Silinmiş carving verisini aktif bulundurma kabul etmek yardımcı olmaz.

Bir Telegram grubundaki herkesi aynı cezai fiilin faili gibi görmek yardımcı olmaz.

Ceza yargılamasının görevi dijital ortamda bir veri parçası bulmak değil; belirli bir insanın, kanunda tanımlanan belirli bir fiili, bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiğini her türlü makul şüpheden uzak şekilde ortaya koymaktır. Yargıtay’ın cache, temporary internet files, otomatik sistem kaydı ve silinmiş veriye ilişkin kararlarının ortak mantığı da budur:

1. Salt seyretmek, iradi depolama değildir.
2. Otomatik önbellek kaydı, kullanıcı kastıyla özdeş değildir.
3. Teknik bulunurluk, cezai anlamda bulundurma değildir.
4. Dijital iz, tek başına suçlu insan demek değildir.
5. TCK 226/3 bakımından mahkûmiyet için ihtiyaç duyulan şey, dijital verinin varlığından daha fazlasıdır:

• Bilinç, irade, fiilî egemenlik ve hukuka uygun şekilde elde edilmiş kesin teknik delil.
• Bunlar yoksa ceza hukukunun cevabı varsayım değil, şüpheden sanık yararlanır ilkesi ve beraattir.

Avukat Orhan Önal Çizgisinde – TCK 226 ve Dijital Delil Savunması Son Olarak

İzmir merkezli ceza hukuku ve adli bilişim hukuku çalışmalarımızda; TCK 226 müstehcenlik suçu, NCMEC raporu, CRC ihbar raporu, sosyal medya hesabı üzerinden yapılan bildirimler, bilgisayar ve telefon incelemeleri, CMK 134 işlemleri, adli imaj, hash değeri, cache, thumbnail, carving, ortak cihaz ve ikinci el disk savunmaları dosyanın teknik özellikleriyle birlikte değerlendirilmektedir.

İzmir, Muğla, Bodrum, Kaş, Antalya, Aydın, Denizli, Manisa, Balıkesir ve Çanakkale başta olmak üzere farklı illerde yürütülen çocuk müstehcenliği (TCK226) soruşturma ve kovuşturmalarında, dosyanın somut delil yapısına göre savunma stratejisi oluşturulması gerekir. Bu konuda sahadan edindiğimiz en mühim ilke budur!

Hiçbir ceza dosyasında, özellikle dava detayları incelenmeden kesinlikle beraat veya belirli bir sonuç garanti edilemez. Her soruşturma; isnat edilen fiil, dijital materyal, bilirkişi raporu, platform kayıtları ve kişisel deliller çerçevesinde ayrı ayrı incelenmelidir. Bu içerik genel hukuki bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. Somut olayın özellikleri incelenmeden kişiye özel hukuki görüş veya sonuç çıkarımı yapılmamalıdır.

Avukat Orhan ÖNAL’ ın Sık Okunan Benzer Yazıları

Hukuki içerik	Kısaca Konuları	Bağlantı
NCMEC Raporu ve Beraat Savunması	NCMEC raporu, TCK 226, dijital delil, beraat	Yazıyı incele
NCMEC Avukatı ve Dijital Suçlar	Çocuk müstehcenliği, NCMEC avukatı, ceza savunması	incele
Çocuk Müstehcenliği Suçunda Beraat Stratejileri	TCK 226/3, beraat stratejisi, müstehcenlik avukatı	Yazıyı incele
Cache ve Önbellek Beraati	Cache, önbellek, hataen inen görsel, bulundurma kastı	incele
TCK 226/3 ve Dijital Bulundurma Kastı	CMK 134, hash değeri, dijital bulundurma, suç tarihi	Yazıyı incele
Torrent ve Teknik Beraat Örnekleri	Torrent, carving, dijital inceleme, NCMEC beraat	incele
TCK 226 ve NCMEC Davaları	Müstehcenlik suçu, NCMEC raporları, dijital savunma	Yazıyı incele

• Avukat Orhan ÖNAL çizgisinde hazırlanan NCMEC – CRC Davaları & Soruşturmaları yazıları; tecrübeye dayalı genel bilgilendirme amaçlıdır; somut dosya stratejisi, evrak ve teknik rapor içeriğine göre ayrıca değerlendirilmelidir. Bu hususta ve benzeri nitelikte konularda ise uzun yıllardır üzerinde çalıştığımız ancak tamamlayamadığımız “NCMEC Uygulamaları Kitabında” da detaylıca yer verilmektedir.
• Teknik ve hukuk alanında tecrübe gerektiren bu konularda telafisi imkansız hak kayıplarına uğramamak için, özellikle duruşmada sözlü savunma kabiliyeti gerektirdiğinden, mutlaka avukatınıza danışmanızı şiddetle önermekteyiz.
• Benzer NCMEC ve CRC den doğan ceza davalarından gördüğümüz; her nevinden NCMEC davalarında farklı savunma argümanları geliştirilerek hareket edilmesi gerekliliğinin unutulmamasını ve mutlaka avukatınızla hareket edilerek savunma yapılmasını unutmamanızı şiddetle tavsiye ederiz.
• Aradığınız dava türü veya hukuki ihtilaf hakkında *yazılar*  bölümüne veya *NCMEC DAVALARI için ve dijital cinsel suçlar* tıklayarak ya da sağ üst köşeden arama yaparak onlarca davanız hakkında dilediğinizi okuyup, araştırabilirsiniz.

  • AVUKAT DESTEĞİ

    Randevu almak için çalışma saatleri içerisinde aşağıdaki telefon aracılığı ile ulaşabilir, whatsapp hattına yazabilir (tıkla) veya aşağıdaki adrese mail atabilirsiniz. 

    Hafta içi: 09:00 – 19:00
    Cumartesi: 10:00 – 18:00

    Telefon: +90 532 282 25 23

    Gizlilik

    Gizlilik, bir avukatın ve hukuk büromuzun en önemli etik ilkelerinden biridir; 1136 sayılı Kanunda tanımlanan gizlilik ve ifşa etmeme ilkesini çok dikkatli ve hassas bir şekilde uygular. Ancak büromuz, müvekkillerinin bilgi, belge ve bilgilerini gizlilik ve bilgi sorumluluğu sınırları içinde gizli tutar ve hiçbir şekilde ve hiçbir koşulda üçüncü kişi ve kurumlarla paylaşmaz.