TCK 226/3’te Bulundurma, Temadi ve Dijital Egemenlik Çocuk Pornografisi Suçunda Bulundurma ve İspat

A. TCK m. 226/3 Kapsamında Bulundurma Fiilinin Normatif Çerçevesi

A.1. TCK m. 226/3, sıradan bir müstehcenlik normu değil; çocukların cinsel sömürüye karşı güçlendirilmiş ceza korumasıdır

TCK m. 226, sistematik olarak “Genel Ahlaka Karşı Suçlar” arasında yer alsa da, üçüncü fıkra yönünden normun koruma ekseni yalnızca soyut bir “genel ahlak” düşüncesine indirgenemez. Gerçekten de doktrinde, TCK m. 226/3 bakımından korunan hukuki yararın bir yandan çocuğun cinsel sömürüye ve pornografik metalaştırmaya karşı korunması, diğer yandan ise çocuk pornografisinin toplumsal dolaşımının ve normalleştirilmesinin önlenmesi olduğu kabul edilmektedir.

Bu noktada Prof. Dr. Feridun Yenisey’in raporunda yapılan ayrım da son derece öğreticidir

Çocuk istismarı, çocuğun cinsel davranışa maruz bırakılmasını; çocuk pornografisi ise çocuğun pornografik bir ürün içinde kullanılmasını ifade eder. Başka bir anlatımla, TCK m. 226/3’ün müdahale alanı yalnızca fiilî cinsel saldırı ya da istismar anı değildir; çocuğun görüntüsünün, bedeninin, temsilinin veya çocuk izlenimi veren tasvirlerin pornografik dolaşıma sokulması da bu normun merkezindedir. Bu nedenle TCK m. 226/3, uygulamada bir “ahlak normu”ndan çok, çocukların dijital ve fiziksel sömürü zincirine karşı kurulmuş güçlendirilmiş bir ceza hukuku bariyeri olarak anlaşılmalıdır.

A.2. Suçun konusu, yalnız fiziksel materyal değil; dijital dosya, elektronik veri ve temsili çocuk görüntüsünü de kapsayan “müstehcen ürün”dür

TCK m. 226/3’ün lafzı, yalnızca “çocukları” değil; temsili çocuk görüntülerini ve çocuk gibi görünen kişileri de suç konusuna dahil etmektedir. Bu yönüyle norm, fiilen istismar edilmiş gerçek çocuğun ötesine geçmekte; çocuk pornografisinin dijital, kurgu, montaj veya görünüş temelli formlarını da cezalandırma alanına almaktadır. Bu tercihin sonucu şudur: kanunun konusu, dar anlamda çıplak fotoğraf veya klasik video kayıtlarıyla sınırlı değildir; teknolojiyle üretilmiş, dönüştürülmüş ya da temsil edilmiş çocuk imgesinin pornografik kullanımı da TCK m. 226/3 bakımından müstakil bir risk alanı olarak kabul edilmektedir.

Çocuk pornografisinin konusu olan müstehcen ürünün “maddesel bir varlık göstermesi gerekmeyip siber yani dijital ortamda bulunması da yeterlidir.” Bu tespit, bugün ceza muhakemesinde en çok karşımıza çıkan sabit disk, telefon hafızası, harici bellek, bulut depolama, mesajlaşma uygulaması klasörü, eşzamanlı yedekleme alanı ve diğer bilişim sistemleri bakımından belirleyicidir. Dolayısıyla TCK 226/3 çocuk pornografisi suçu, yalnızca fiziki albüm, CD veya basılı materyal üzerinden değil; dijital delil ve elektronik veri üzerinden de kurulabilir.

A.3. Bulundurma, dosyanın cihazda teknik olarak bulunmasından ibaret değildir; hukuken aranan şey fiilî egemenlik ve dijital zilyetliktir

TCK m. 226/3’te yer alan “bulundurma” ibaresi, sırf verinin bir cihazın herhangi bir köşesinde tespit edilmesi şeklinde yüzeysel bir teknik duruma indirgenemez. Ceza hukuku anlamında bulundurma; müstehcen ürün üzerinde hazır bulunmasını sağlayan, devam eden ve fail tarafından isnat edilebilir nitelikte bir fiilî egemenlik ilişkisi kurulmasını ifade eder.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24.03.2015 tarihli, E. 2014/603, K. 2015/66 sayılı kararı

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24.03.2015 tarihli, E. 2014/603, K. 2015/66 sayılı kararında da “bulundurmak”, çocukların kullanıldığı müstehcen ürün üzerinde fiilî egemenlik kurma olarak açıklanmış; ayrıca kişisel amaçla dahi olsa kasıtlı ve sistematik depolama ile bulundurmanın TCK m. 226/3 kapsamında suç oluşturabileceği açıkça kabul edilmiştir. Aynı kararda, 5. Ceza Dairesinin 01.10.2007 tarihli, E. 2007/9649, K. 2007/6954 sayılı ilamına da atıf yapılarak, internetten temin edilen çok sayıdaki çocuk pornografisi içeriğinin bilgisayar ve CD’lerde sistematik biçimde tutulmasının suç teşkil ettiği belirtilmiştir.

01.10.2007 tarihli Yargıtay 5. Ceza Dairesi kararı

Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 01.10.2007 tarihli, E. 2007/9856, K. 2007/6957 sayılı kararında, çocuk pornografisine ilişkin çok sayıda resim ve video kaydının bilgisayarda “sistematik biçimde depolama ve bulundurma” şeklinde ele alındığı görülüyor. Aynı karar, akademik tezlerde ve hukuk veri derlemelerinde de atıf alıyor. Bizlerin de daha önce aldığı beraat kararlarında savunmalarımızda yer almıştır.

A.4 “Bulundurma” ibaresinin gerçek hukuki gayesi nedir?

TCK m. 226/3, çocukların kullanıldığı müstehcen ürünler bakımından yalnız üretim, satış, nakil ve sunumu değil; depolama ve bulundurmayı da ayrıca suçlaştırır. Bunun arkasındaki gerçek hukuki gaye, çocuk pornografisinin sadece piyasaya sürülmesini değil, ona yönelik talebin canlı tutulmasını da cezalandırmaktır. Ceza Genel Kurulu’nun aktardığı yaklaşımda açıkça, bu ürünlere olan talebin azaltılmasının çocuklara dolaylı koruma sağlayacağı düşüncesi vurgulanmaktadır. Akademik tezlerde de aynı çizgide, TCK m. 226/3’ün gerekçesinin “tipteki müstehcen ürünlere olan talebin engellenmesi ve çocuğun mutlak olarak korunması” olduğu belirtilmektedir.

Neden “kişisel kullanım” da suç alanına alınmıştır?

Yargıtay’ın burada vermek istediği ana mesaj şudur: çocuk pornografisi bakımından hukuki haksızlık, sadece ticari dolaşım değildir. Kişisel amaçlı, fakat bilinçli ve kasıtlı saklama da bu sömürü pazarını ayakta tutan talep tarafının bir parçası sayılır. Ceza Genel Kurulu kararı tam da bu nedenle, failin saikinin ticari veya şahsi olmasının belirleyici olmadığını; kişisel amaçlı dahi olsa kasıtlı depolama ve bulundurmanın suç oluşturabileceğini kabul etmektedir.

A.5  “Bulundurma”, salt teknik mevcudiyet olarak okunamaz

CGK’nın tanımı son derece önemlidir: “bulundurmak”, çocukların kullanıldığı müstehcen ürün üzerinde hazır bulunmasını sağlamak ve fiilî egemenlik kurmak olarak anlaşılabilir. Bu ifade, TCK m. 226/3’te cezalandırılan şeyin salt dosya izi değil; fail ile içerik arasında kurulmuş isnat edilebilir bir hâkimiyet ilişkisi olduğunu gösterir. Başka deyişle, kanunun aradığı şey “dosya cihazda vardı” sığlığı değil; “bu içerik failin el altında, denetiminde ve erişimine açık tutuldu” yoğunluğudur.

Çocuk pornosu bulundurmada manevi unsur ve hakimiyet

Doktrinde de aynı doğrultuda, çocuk pornografisi içeren ürünün bulundurulmasının, ürünün failin zilyetliğinde bulunması anlamına geldiği; fail görüntüyü kendisi için saklamış, kaydetmiş veya muhafaza etmişse artık bulundurma fiilinden söz edileceği kabul edilmektedir. Bu yaklaşımın doğal sonucu şudur: TCK 226/3 bakımından asıl mesele “dosya vardı” önermesi değil, “o dosya kimin egemenlik alanında, hangi bilinçli tasarruf ilişkisi içinde ve ne şekilde muhafaza edildi” sorusudur. Başka bir söyleyişle; normun aradığı şey dijital evrende salt mevcudiyet değil, isnat edilebilir hâkimiyettir. Dolayısıyla da çok net manevi unsur olan kasttır.

A.6. Bulundurma ile depolama birbirine yakın ama aynı olmayan kavramlardır; salt izleme ise kural olarak bu suç tipine girmez

Uygulamada en sık yapılan hatalardan biri, bulundurma, depolama ve “izleme” fiillerini birbirine karıştırmaktır. Oysa akademik yazında depolama; ürünün hard disk, telefon hafızası, harici bellek, bulut hesabı gibi bir veri depolama aracında saklanması; bulundurma ise daha geniş biçimde ürün üzerinde fiilî egemenliğin sürdürülmesi olarak açıklanmaktadır. Bu ayrım önemlidir;her depolama aynı zamanda bulundurma alanına yaklaşsa da, her teknik veri izi otomatik olarak depolama veya bulundurma sayılmaz.

Özellikle internetteki bir içeriğin yalnızca izlenmesi, görüntülenmesi ya da rastlantısal biçimde ekranda açılması, kanundaki seçimlik hareketler arasında ayrıca düzenlenmiş değildir. Hatta çok trajik bir tablodur ki; uygulamada Türkiye’nin dört bir yanında baktığımız onlarca davada bir kısım yargı erkleri bile *SUBJEKTİF AHLAKİ DEĞER* yargısı ile; suçta ve cezada kanunilik ilkesini askıya alarak ahlaki hükümlerle, ceza hukukunun normlarına mugayir olarak cezalandırma eğilimindedirler.

Torrent Otomatik İndirme ve Uploadlar, Çocuk Pornosu Linkler, İzlemek

Bu nedenle doktrinde ve Yargıtay uygulamasına ilişkin aktarımlarda, failin çocuk pornografisi içeren siteyi ziyaret etmesi sırasında verilerin otomatik olarak geçici sistem dosyalarına kaydedilmesinin, tek başına depolama kastını göstermeyeceği belirtilmektedir. Bizim daha önce kazandığım torrent müstehcenlik davaları buna örnek gösterilebilir.

Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 18.09.2018 tarihli, E. 2016/9048, K. 2018/11261 sayılı kararında depolama iradesinin somut olayda bulunup bulunmadığı araştırılırken; görüntülerin ne kadar süre tutulduğu, kaç adet olduğu, tekrar erişim için tasnifleme yapılıp yapılmadığı ve sonradan geri yüklemeye yarayan ayrı bir programın bulunup bulunmadığı gibi ölçütlerin önem taşıdığı ifade edilmektedir.

Salt internet ziyareti sırasında oluşan geçici kayıtların ve yalnızca seyretme fiilinin, iradî depolama ile eş tutulamayacağı özellikle vurgulanmaktadır. Bu yaklaşım, TCK 226/3 çocuk pornografisi dosyalarında dijital delilin teknik görünümünü değil, iradî saklama davranışını esas alan daha sağlıklı bir yorum çizgisidir.

A.7. Manevî unsur bakımından belirleyici olan saik değil kasttır; fakat kast da teknik bulgu varsayımıyla değil somut olgularla ispatlanmalıdır

TCK m. 226/3’te taksirli bir suç tipi düzenlenmediğine göre, çocuk pornografisi bulundurma suçunda mahkûmiyet için gerekli olan unsur, sanığın suç konusunu bilerek ve isteyerek egemenlik alanında tuttuğunun ispatıdır. Bu sebeple, “kişisel amaçla sakladım”, “ticari amaç yoktu” ya da “başkasına sunmadım” savunmaları, kast sabitse tek başına hukuka uygunluk doğurmaz; zira Ceza Genel Kurulu da kişisel amaçlı kasıtlı bulundurmanın suç oluşturabileceğini açıkça kabul etmektedir.

Kast, sadece dijital materyalin cihazda bulunmasından hareketle varsayılamaz; bilakis, o materyalin bilerek temin edilip edilmediği, tasnif edilip edilmediği, tekrar erişim için korunup korunmadığı ve gerçekten sanığın dijital egemenlik alanında tutulup tutulmadığı somut delillerle gösterilmelidir.

Bu nedenle TCK 226/3 kapsamında çocuk pornografisi suçu bakımından doğru normatif sonuç şudur: cezalandırılan şey salt veri varlığı değil, kastla birleşmiş dijital bulundurma iradesidir. Kanunun hedef aldığı haksızlık, çocukların kullanıldığı müstehcen ürünlerin failin egemenlik alanında korunması, hazır tutulması ve böylece sömürü zincirinin talep tarafında canlı tutulmasıdır. Bu nedenle, teknik mevcudiyet ile cezai bulundurma birbirine karıştırılamaz; aksi halde norm, kast ve isnat şartlarından koparılarak neredeyse objektif sorumluluğa dönüştürülmüş olur ki, bu hem TCK’nın genel hükümleriyle hem de ceza adaletinin temel esaslarıyla bağdaşmaz.

B. TCK m. 226/3’te Temadi, Suç Tarihi ve Dijital Egemenliğin Kesilme Anı

B.1. Çocuk pornografisi bulundurma suçu bakımından “suç tarihi”, ilk edinim anına indirgenemez

TCK m. 226/3’te yasa koyucu, çocukların kullanıldığı müstehcen ürünleri yalnızca üretmeyi değil; ayrıca ülkeye sokma, çoğaltma, nakletme, depolama ve bulundurma gibi seçimlik hareketleri de ayrı ayrı suç sayılmıştır. Bu nedenle çocuk pornografisi bulundurma suçu bakımından zamansal değerlendirme, yalnızca dosyanın ilk indirildiği veya ilk kez cihaza düştüğü ana sabitlenemez; normun yapısı, hukuka aykırı durumun belirli bir süre devam etmesini de kapsayabilecek bir çerçeve kurmaktadır.

Nitekim Prof. Dr. İzzet Özgenç, TCK m. 226’daki seçimlik hareketler için “ani hareketli suç” ile “kesintisiz suç” ayrımının mümkün olduğunu; hatta “Söz konusu ürünleri bulundurma bağlamında bir kesintisiz suç durumu söz konusudur” diyerek, özellikle bulundurma fiilini temadi ekseninde değerlendirmektedir.

TCK 226 çocuk pornografisi dosyalarında “suç tarihi” sorusuna verilecek cevap çoğu zaman tek katmanlı değildir. Bir tarih, içeriğin sisteme ilk girdiği anı; başka bir tarih, failin içerik üzerindeki dijital egemenliğini sürdürdüğü dönemi; nihai tarih ise temadinin kesildiği anı gösterebilir.

TCK m. 66/6’nın kesintisiz suçlarda zamanaşımını “kesintinin gerçekleştiği günden” başlatması da, normatif olarak bu ayrıma dayanır. Bu nedenle çocuk pornografisi bulundurma suçunda elkoyma tarihi her dosyada refleksle esas alınmaz; ancak bulundurmanın o ana kadar sürdüğü ispatlandığında, suç tarihinin elkoyma gününe kayması hukuken anlamlı hale gelir.

B.2. Temadinin varlığı için aranan şey, salt dosya mevcudiyeti değil; isnat edilebilir dijital egemenliktir

Ceza hukuku bakımından en kritik nokta şudur: TCK m. 226/3’te cezalandırılan şey, yalnızca cihazda teknik veri bulunması değildir; kastla birleşmiş bulundurma ve depolama iradesidir. Zira TCK m. 20 ceza sorumluluğunun şahsiliğini, m. 21 kastı, m. 22 ise taksirli cezalandırmanın ancak açık kanuni düzenleme halinde mümkün olduğunu emreder. Bu suç bakımından taksirli tip düzenlenmediğine göre, çocuk pornografisi içeren verinin sistemde çıkması, tek başına “bilerek ve isteyerek bulundurma” anlamına gelmez.

Çocuk pornografisi niteliğindeki içeriklerin yer aldığı bir siteye girilmesi sırasında verilerin “otomatik olarak geçici bir şekilde sistem dosyasına kaydedilmesi halinde yapılan işlem iradi olmadığından failin depolama kastının bulunmadığı” belirtilmekte; ayrıca “bulundurma” fiili, müstehcen ürün üzerinde fiili egemenlik kurmak ve devam etmek olarak tanımlanmaktadır.

Aynı çalışma, yalnız izleme ile depolamayı da ayırmakta; veri cihaza indirilmeden salt seyretmenin, kanunda ayrıca sayılmış bir seçimlik hareket olmadığını vurgulamaktadır. Bu tespitler, özellikle cache, thumbnail, otomatik önbellek, mesajlaşma uygulamalarının medya klasörleri ve bulut senkronizasyonu gibi dosyalarda hayati önemdedir. Bu cihettten de Türkiye’nin dört bir yanından BERAAT kararları aldığımızı ifade etmek isteriz.

Buradan çıkan sonuç şudur: bir verinin çocuk pornografisi niteliğinde olması, tek başına yeterli değildir; o verinin kimin kullanıcı profili altında, hangi uygulama davranışıyla, hangi zaman aralığında, hangi erişim ve tasarruf imkânıyla tutulduğu ayrıca ortaya konulmalıdır. TCK 226/3 müstehcenlik suçunda temadi, ancak failin veriyi egemenlik alanında bilerek tutmaya devam ettiği ölçüde düşünülebilir; fail ile veri arasındaki bağ teknik ama aynı zamanda normatif olarak da kurulmadıkça, dosya varlığından temadi sonucuna sıçramak savunma açısından haklı olarak itiraza açıktır.

B.3. Temadinin kesilmesi, yalnız elkoyma ile değil; iradî veya irade dışı egemenlik kaybıyla da gündeme gelebilir

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun mütemadi suçlara ilişkin yaklaşımı, temadinin hukuki veya fiili kesinti gerçekleşinceye kadar sürdüğünü kabul etmektedir. Ceza Genel Kurulu, 17.03.2021 tarihli kararında mütemadi suç için açık biçimde “hukuki veya fiili kesinti gerçekleşinceye kadar tek suç sayılır” demekte; yakalanma, örgütten ayrılma, dağılma gibi hallerin temadiyi sona erdirebileceğini belirtmektedir. Bu karar örgüt üyeliği suçuna ilişkin olsa da, “temadi–kesinti–tek suç” şemasını açıklayan genel ceza hukuku mantığı bakımından önemlidir.

TCK m. 226/3 bakımından da, aksi yönde özel bir düzenleme bulunmadığı için, çocuk pornografisi bulundurma fiiline uygulanabilecek genel ilke budur: hukuka aykırı bulundurma hali, isnat edilebilir egemenlik sona erdiğinde biter.

Bu nedenle elkoyma, çoğu dosyada temadinin kesildiği tipik andır; fakat tek ihtimal değildir. Failin veriyi gerçekten silmesi, erişim anahtarlarını geri dönülmez biçimde kaybetmesi, cihazın kalıcı olarak elinden çıkması, hesabın başka birinin münhasır kontrolüne geçmesi veya içeriğe artık fiilen erişememesi de, somut olayın teknik verileriyle doğrulanıyorsa temadinin daha erken tarihte sona erdiğini gösterebilir.

Buna karşılık, fiziksel cihazdan uzaklaşma tek başına yeterli değildir; veriye bulut hesabı, eşzamanlı klasör, uzaktan erişim ya da ikinci cihaz üzerinden ulaşma imkânı devam ediyorsa, dijital egemenliğin bütünüyle ortadan kalktığı hemen söylenemez. Çocuk pornografisi bulundurma suçunda belirleyici olan, cihazın nerede olduğu değil, verinin kimin denetim alanında yaşamaya devam ettiğidir.

B.4. TCK m. 226/3 bakımından en hassas istisnalar: otomatik kayıt, ortak cihaz, silinmiş veri ve adli bilişimle geri getirilen içerik

Çocuk pornografisi suçu dosyalarında uygulamanın en kırılgan alanı, iradî bulundurma ile teknik artık veri arasındaki sınırdır. Akademik çalışmada, içeriğin saklama veya yerleştirme kastıyla indirilmesi “depolama” olarak değerlendirilmektedir; buna karşılık yalnız izleme, ya da site ziyareti sırasında verilerin geçici sistem dosyasına otomatik kaydı halinde, işlem iradi sayılmadığından depolama kastının bulunmadığı kabul edilmektedir.

Suçun oluşup oluşmadığını değerlendirirken failin ürünü cihaz içinde ne kadar süre tuttuğunun ayrıca tespit edilmesi gerektiğini de vurgulamaktadır. Bu yaklaşım, TCK 226/3 kapsamında suç tarihi tartışmasını doğrudan etkiler; çünkü iradî depolama yoksa temadiden, temadi yoksa elkoyma tarihinden hareketle genişletilmiş suç tarihi kurmaktan söz etmek de zorlaşır.

Benzer biçimde, ortak kullanımda olan bilgisayarlar, birden çok kullanıcı profili içeren cihazlar, otomatik medya indirme özelliği aktif mesajlaşma uygulamaları, bulut eşitlemesi yapan hesaplar ve yalnız adli bilişim araçlarıyla kurtarılabilen silinmiş veriler bakımından, “aktif bulundurma” ile “forensic olarak bulunabilir olma” arasındaki fark gözetilmelidir. CMK m. 134’ün aradığı özel usul güvenceleri de zaten bunun içindir: arama, kopyalama ve elkoyma; teknik doğruluk, bütünlük ve denetlenebilirlik içinde yapılmalıdır.

Bir verinin adli imaj içinde bulunmuş olması önemlidir; fakat bu tek başına sanığın o veriyi normal kullanım akışı içinde erişilebilir ve iradî şekilde muhafaza ettiği anlamına gelmez. Çocuk pornografisi bulundurma suçu dosyasında, sanığın gerçekten yeniden açıp görüntüleyebildiği, tasnif ettiği, taşıdığı, koruduğu veya tekrar erişim için tuttuğu olgusal olarak gösterilmelidir.

B.5. Ceza muhakemesi bakımından sonuç: suç tarihi, delil standardı ve beraat eşiği birlikte düşünülmelidir

CMK m. 134, bilişim sistemlerinde arama ve elkoymayı sıradan arama rejiminden çıkarıp özel güvenceye bağlamıştır; “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe” ve “başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması” bu yüzden aranır. Ardından CMK m. 217, hükmün ancak duruşmada tartışılmış ve hukuka uygun elde edilmiş delillere dayanabileceğini söyler. CMK m. 223/2; sanığın kastının bulunmaması, suçu işlediğinin sabit olmaması veya fiilin sanıkça işlendiğinin kanıtlanamaması halinde beraat kararı verilmesini emreder.

Bu üç norm birlikte okunduğunda, TCK m. 226/3 kapsamındaki çocuk pornografisi bulundurma suçunda mahkûmiyet için yalnızca “yasaklı dosya bulundu” tespiti değil; aynı zamanda suç tarihi, temadinin süresi, dijital egemenliğin kime ait olduğu ve kastın neyle ispatlandığı açıkça gösterilmelidir.

Savunmanın en güçlü cümlesi şudur: TCK 226/3’te çocuk pornografisi bulundurma suçu bakımından elkoyma tarihinin suç tarihi sayılabilmesi, ancak sanığın o ana kadar içerik üzerinde bilerek ve isteyerek sürdürülen fiilî-hukukî dijital egemenliğinin ispatına bağlıdır. Bu ispat yoksa, temadiden söz etmek de, suç tarihini elkoyma gününe taşımak da, sırf teknik bulgu üzerinden kast çıkarmak da hukuken eksik kalır.

Hele hele otomatik kayıt, geçici sistem dosyası, ortak cihaz, silinmiş veri veya bulut senkronizasyonu ihtimalleri açıklığa kavuşturulmamışsa; çocuk pornografisi suçu isnadında maddi ceza hukuku ile ceza muhakemesi hukuku arasındaki denge bozulur ve dosya, CMK m. 223/2 anlamında ciddi bir beraat eşiğine yaklaşır.

C. TCK m. 226/3 Kapsamında Ceza Muhakemesi Hukuku Açısından Dijital Delilin Aidiyeti, CMK 134 İncelemesi ve Savunma Stratejisi

C.1. TCK m. 226/3 dosyalarında belirleyici mesele, yalnız “yasaklı içeriğin varlığı” değil; o içeriğin sanığa hukuken ve teknik olarak aidiyetinin ispatıdır

Çocuk pornografisi suçu ve müstehcenlik suçu isnatlarında uygulamanın en kritik kırılma noktası şudur: dijital materyalde tespit edilen içerik ile bu içeriğin belirli bir kişiye isnadı aynı şey değildir. TCK m. 226/3 kapsamında mahkûmiyet kurulabilmesi için, yalnızca çocukların kullanıldığı müstehcen ürün niteliğinde veri bulunduğunun değil; bu verinin sanığın kullandığı sistemde, sanığın bilgi ve iradesi dahilinde, sanığın fiilî-hukukî egemenlik alanında tutulduğunun da ortaya konulması gerekir.

Ceza sorumluluğunun şahsiliğini düzenleyen TCK m. 20 ile kastı zorunlu unsur haline getiren TCK m. 21 birlikte okunduğunda, salt dosya mevcudiyetinden hareketle “çocuk pornografisi bulundurma suçu” sonucuna sıçranamayacağı açıktır. Bu nedenle TCK 226/3 çocuk pornografisi bulundurma dosyalarında ilk savunma ekseni, cihazdaki verinin teknik tespiti ile sanığa aidiyet arasındaki mesafenin muhakeme hukuku bakımından titizlikle açığa çıkarılmasıdır.

Bu çerçevede ortak kullanımda bulunan bilgisayarlar, birden fazla kullanıcı hesabı barındıran cihazlar, aile içi ortak laptoplar, işyerinde kullanılan masaüstü sistemler, otomatik medya indirme özelliği açık mesajlaşma uygulamaları, bulut senkronizasyonu ve geçici önbellek kayıtları, aidiyet incelemesini daha da hassas hale getirir. Site ziyareti sırasında verilerin otomatik biçimde geçici sistem dosyalarına kaydedilmesi hâlinde işlemin iradî sayılamayacağı ve bu durumda depolama kastının tartışmalı hale geleceği özellikle vurgulanmaktadır.Bu tespit, TCK 226/3 kapsamında müstehcenlik ve çocuk pornografisi bulundurma dosyalarında savunmanın neden yalnız “dosya bulundu” cümlesine teslim olmaması gerektiğini açıkça ortaya koymaktadır.

C.2. CMK m. 134, dijital delili sıradan arama rejiminden ayıran özel ve sıkı bir koruma normudur

CMK m. 134, bilişim sistemlerinde arama, kopyalama ve elkoymayı genel arama hükümlerinin içinde eriten bir düzenleme değil; tam tersine, dijital verinin hassas yapısı nedeniyle özel şartlara bağlanmış istisnai bir koruma tedbiri olarak düzenlemektedir. Kanun açık biçimde, bilişim sistemlerinde arama ve kopyalama yapılabilmesi için “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığını” ve “başka surette delil elde etme imkânının bulunmamasını” birlikte aramaktadır; ayrıca kararın hâkim tarafından, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise Cumhuriyet savcısı tarafından verileceğini ve savcı kararının 24 saat içinde hâkim onayına sunulacağını hükme bağlamaktadır.

2014 değişikliğiyle “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe” ibaresinin eklenmesinin, yasa koyucunun CMK 134’ün uygulanmasını bilinçli olarak zorlaştırdığı ve bu tedbirin ancak kuvvetli emareler varsa kullanılmasını amaçladığı belirtilmektedir. Aynı çalışmada, dijital verilerin kolay değiştirilebilir ve yok edilebilir niteliği nedeniyle bu tedbirin genel arama-el koyma rejiminden ayrı bir hükümle düzenlendiği ifade edilmektedir. Başka bir anlatımla, TCK 226/3 dosyalarında dijital delilin değeri, yalnız içeriğin ağırlığından değil; o içeriğe ulaşılırken CMK 134’ün usul kalkanına sadık kalınıp kalınmadığından da doğar.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 22.10.2019 tarihli, 2017/961 E., 2019/622 K. sayılı kararında; şüphelinin rızasının tek başına yeterli olmadığı, bilgisayarlarda arama ve kopyalama için CMK 134 rejiminin işletilmesi gerektiği, aksi hâlde elde edilen dijital verilerin hukuka aykırı delil niteliğinde kalacağı belirtilmiştir.

Bu yaklaşım, TCK 226/3 müstehcenlik ve çocuk pornografisi bulundurma soruşturmalarında özellikle önemlidir; zira uygulamada zaman zaman “cihazı zaten verdi”, “şifresini zaten söyledi”, “rızaen teslim etti” şeklindeki yüzeysel değerlendirmeler, kanunun aradığı yargısal güvencenin yerine ikame edilmeye çalışılmaktadır. Oysa dijital alan bakımından rıza, her durumda CMK 134’ün yerine geçmez.

C.3. İmaj alma, hash değeri, yedekleme ve koruma zinciri; dijital delilin güvenilirliğinin omurgasını oluşturur

CMK m. 134’ün yalnız aramaya izin veren bir hüküm olmadığı özellikle görülmelidir. Aynı madde, şifrenin çözülememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması hâlinde cihazlara elkoymayı, çözüm ve kopyalama tamamlandıktan sonra cihazların gecikmeksizin iadesini; elkoyma sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeklenmesini; alınan yedeğin bir kopyasının şüpheliye veya vekiline verilmesini ve bunun tutanağa bağlanmasını açıkça emretmektedir.

Hatta elkoymaksızın da verilerin tamamının veya bir kısmının kopyasının alınabileceği, bu işlemin de yazdırılıp tutanak ve imza ile güvenceye bağlanacağı düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere kanun, çocuk pornografisi bulundurma suçu gibi ağır isnatlarda dahi “cihazı al, bak, bir şey çıkarsa kullan” mantığını değil; izlenebilir, denetlenebilir, savunmaya açık bir dijital delil mimarisini zorunlu kılmaktadır.

Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi’nde yayımlanan makalede koruma zinciri, bir delilin toplanması, muhafazası, aktarılması ve analizini gösteren kronolojik belgelendirme süreci olarak tanımlanmakta; elektronik verinin “sağlam delil” kabul edilebilmesi için ilk elde edildiği andan itibaren koruma zinciri kıstaslarına uygun biçimde korunması gerektiği belirtilmektedir.

Delilin ilk elde edildiği hali ile mahkemeye sunulan hali arasındaki aynılığın açıklığa kavuşturulmasının zorunlu olduğu, koruma zincirindeki herhangi bir eksikliğin delilin geçerliliği konusunda ciddi şüphe yaratacağı ve elektronik delilin suçla ilişkisinin mahkemece kabul edilmeyebileceği ifade edilmektedir. TCK 226/3 kapsamında çocuk pornografisi suçu isnadında bu tespit son derece kritiktir; çünkü delilin niteliği itibarıyla mahkeme çoğu kez dijital rapora güçlü ağırlık verir. İşte tam bu nedenle savunmanın, raporun sonucu kadar delilin seyahatini de sorgulaması gerekir.

Bu nedenle savunmada şu sorular somut biçimde sorulmalıdır: İmaj alma işlemi ne zaman yapıldı; hash değerleri tutanakta yer alıyor mu; orijinal cihaz ile inceleme kopyası arasındaki bütünlük nasıl doğrulandı; kim delile ne zaman temas etti; delil hangi laboratuvara, hangi ortam koşullarında, hangi teslim-tesellüm kayıtlarıyla taşındı; şüpheliye veya vekiline yedek kopya verildi mi; tutanaklar imza altına alındı mı? TCK 226/3 çocuk pornografisi savunmasında bu sorular “teknik ayrıntı” değil, doğrudan mahkûmiyetin meşruiyet eşiğidir.

C.4. Üstveri, zaman damgası ve klasör görünümü tek başına yeterli değildir; aidiyet ve kast, teknik bulgu ile normatif isnadın birleştiği noktada ispatlanmalıdır

Anayasa Mahkemesi’nin Çevik Bir başvurusuna ilişkin kararında yer verilen uzman değerlendirmesi, dijital delil tartışmalarında son derece öğreticidir. Kararda, delil CD’sinin ilk aşamada CMK 134 ve uluslararası standartlara uygun şekilde elde edilmediği, olay yeri incelemesi yapılıp diğer dijital delillerle birlikte delil bütünlüğü sağlanmadan tutanak tutulmadığı durumda, CD’den çıkan dosyalardaki üstveri bilgilerinin tek başlarına güvenilir olamayacağı yönündeki uzman tespiti aktarılmaktadır. Aynı değerlendirmede, bilgisayar adli imajları olmaksızın dosya tarihlerine kesin olarak itibar edilemeyeceği de özellikle belirtilmiştir.

Bu tespit, TCK 226/3 çocuk pornografisi dosyalarında çok daha büyük bir ağırlık taşır; çünkü birçok soruşturmada iddia, tam da dosyanın “oluşturulma tarihi”, “değiştirilme tarihi”, “son erişim zamanı” veya klasör yapısı üzerine bina edilmektedir. AYM kararında görüldüğü üzere, üstveri kendi başına mutlak hakikat değil; ancak usulüne uygun elde edilmiş, bütünlüğü sağlanmış ve bağlamsal olarak açıklanmışsa anlamlı bir teknik göstergedir.

Bu sebeple TCK 226/3 müstehcenlik ve çocuk pornografisi bulundurma dosyalarında, klasör adı, dosya uzantısı, zaman damgası, kullanıcı adı ya da masaüstü yolu tek başına kastı ispat etmez. Bu verilerin; kullanıcı profili, oturum kayıtları, tarayıcı geçmişi, otomatik indirme ayarları, senkronizasyon kayıtları, uzak erişim izleri, USB/artifakt bilgileri, thumbnail/cache ilişkileri ve gerektiğinde uzman adli bilişim mütalaası ile birlikte okunması gerekir. Aksi yaklaşım, teknik emareyi normatif isnadın yerine koyar; bu ise ceza muhakemesinin delil serbestisi ilkesini değil, adeta teknik varsayıma dayalı mahkûmiyet anlayışını doğurur. Oysa CMK m. 217, hükmün ancak duruşmada tartışılmış ve hukuka uygun şekilde elde edilmiş delile dayanabileceğini açıkça söyler.

C.5. Savunma stratejisi: TCK m. 226/3 dosyasında müdafilik, yalnız inkâr değil; dijital isnadın yapı taşlarını tek tek çözme işidir

TCK 226/3 kapsamında ceza muhakemesi hukuku yönünden etkili savunma, soyut itirazlardan değil; hedefe dönük teknik ve hukuki taleplerden kurulmalıdır.

• İlk olarak, CMK 134 kararının içeriği ve dayanakları incelenmeli; somut delile dayanan kuvvetli şüphe ve başka surette delil elde edememe şartlarının gerçekten mevcut olup olmadığı tartışılmalıdır.
• İkinci olarak, imaj alma, hash, yedekleme, şüpheliye kopya verilmesi ve koruma zinciri belgeleri dosyaya eksiksiz getirtilmeli; delilin ilk ele geçiş anından bilirkişi raporuna kadar olan süreç adım adım denetlenmelidir.
• Üçüncü olarak, cihazın ortak kullanımda olup olmadığı, kullanıcı profilleri, otomatik medya indirme ve bulut senkronizasyon ayarları, silinmiş veri/aktif veri ayrımı, cache-thumbnail-artık veri niteliği ve içeriğin normal kullanıcı arayüzünden erişilebilir olup olmadığı uzman bilirkişi incelemesiyle açıklığa kavuşturulmalıdır.
• Dördüncü olarak, yalnız metadata üzerinden kast çıkarmaya çalışan raporlara karşı, AYM’nin üstverinin tek başına güvenilir olmayabileceğine ilişkin yaklaşımı özellikle hatırlatılmalıdır.
• Son olarak, bütün bu araştırmalar yapılmadan çocuk pornografisi bulundurma suçu bakımından kesin ve kişiselleştirilmiş isnadın kurulamayacağı; dolayısıyla CMK m. 223/2 uyarınca en azından “yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması” veya “failin kastının bulunmaması” ihtimallerinin ciddi biçimde gündeme geldiği vurgulanmalıdır.

Bu nedenle -çocuk pornosu bulundurma isnatlarında avukat olarak çokça yaptığımız savunma ekseni de şu cihettedir; çocuk pornografisi suçu isnadında dijital delilin bulunmuş olması başka, bu delilin sanığın bilerek ve isteyerek egemenlik alanında tutulduğunun hukuka uygun, bütünlüklü ve denetlenebilir şekilde ispatı başkadır.

Avukat Orhan ÖNAL’ın Bu Konuda Çok Sık Okunan Başka Yazıları;

• Avukat Orhan ÖNAL çizgisinde hazırlanan Müstehcenlik ve Çocuk Pornografisi Ceza Davaları & Soruşturmaları yazıları; tecrübeye dayalı genel bilgilendirme amaçlıdır; somut dosya stratejisi, evrak ve teknik rapor içeriğine göre ayrıca değerlendirilmelidir. Bu hususta ve benzeri nitelikte konularda ise uzun yıllardır üzerinde çalıştığımız ancak tamamlayamadığımız “NCMEC Uygulamaları Kitabında” da detaylıca yer verilmektedir.
• Teknik ve hukuk alanında tecrübe gerektiren bu konularda telafisi imkansız hak kayıplarına uğramamak için, mutlaka avukatınıza danışmanızı şiddetle önermekteyiz.
• Benzer NCMEC’den doğan ceza davalarından gördüğümüz; her nevinden NCMEC davalarında farklı savunma argümanları geliştirilerek hareket edilmesi gerekliliğinin unutulmamasını ve mutlaka avukatınızla hareket edilerek savunma yapılmasını unutmamanızı şiddetle tavsiye ederiz.
• Aradığınız dava türü veya hukuki ihtilaf hakkında *yazılar*  bölümüne veya *NCMEC DAVALARI için* tıklayarak ya da sağ üst köşeden arama yaparak onlarca davanız hakkında dilediğinizi okuyup, araştırabilirsiniz.

  • AVUKAT DESTEĞİ

    Randevu almak için çalışma saatleri içerisinde aşağıdaki telefon aracılığı ile ulaşabilir, whatsapp hattına yazabilir (tıkla) veya aşağıdaki adrese mail atabilirsiniz. 

    Hafta içi: 09:00 – 19:00
    Cumartesi: 10:00 – 18:00

    Telefon: +90 532 282 25 23

    Gizlilik

    Gizlilik, bir avukatın ve hukuk büromuzun en önemli etik ilkelerinden biridir; 1136 sayılı Kanunda tanımlanan gizlilik ve ifşa etmeme ilkesini çok dikkatli ve hassas bir şekilde uygular. Ancak büromuz, müvekkillerinin bilgi, belge ve bilgilerini gizlilik ve bilgi sorumluluğu sınırları içinde gizli tutar ve hiçbir şekilde ve hiçbir koşulda üçüncü kişi ve kurumlarla paylaşmaz.