NCMEC Dosyalarında TCK 105, TCK 226 ve Tesadüfi Delil Meselesi: Çocukla Dijital Yazışma Ne Zaman Cinsel Taciz Suçuna Dönüşür?
Aşağıda kaleme aldığımız yazımız, bu tip suç ve davalarda tecrübeye dayalı saha aktarımıdır. Burada özellikle TCK 226 veya TCK 105 kapsamında başlamış bir adli takibatta (savcılık dosyasına), birden nasıl sonrasında başlayan maddenin yanına bir de diğer suç iddiası eklenebilir bu hususu satır aralarında ilmek ilmek izah ettik.
NCMEC kaynaklı dosyalarda, özellikle Instagram, Facebook, WhatsApp, Telegram, Discord, Skype, Zoom, Tiktok veya benzeri dijital platformlar üzerinden çocuklarla yazışma iddiası bulunduğunda dosya çoğu zaman yalnızca TCK 226 müstehcenlik suçu ekseninde kalmaz. Soruşturmanın seyri içinde TCK 105 çocuk cinsel tacizi, bazı dosyalarda TCK 103 çocukların cinsel istismarı, bazı dosyalarda ise yalnızca hukuka aykırı delil / kimliklendirme / isnat zinciri tartışması doğabilir.
Bu nedenle en doğru yaklaşım şudur: NCMEC raporu tek başına suçun ispatı değildir; fakat cihaz imajı, hesap kayıtları, mesaj içerikleri, mağdur yaşı, rıza/irade durumu, gönderilen veya talep edilen materyalin niteliği ve CMK 134–138 usulü birlikte değerlendirildiğinde soruşturma TCK 226’dan TCK 105’e genişleyebilir.
A. NCMEC Raporu Ne Anlatır, Ne Anlatmaz?
NCMEC’in CyberTipline sistemi, çevrim içi çocuk istismarı ve çocukların cinsel sömürüsüne ilişkin ihbarların toplandığı merkezi bir bildirim sistemidir. Resmî açıklamalarda CyberTipline’ın; çocukların cinsel amaçla çevrim içi yönlendirilmesi, çocuk cinsel istismar materyali, çocuğa istenmeyen müstehcen içerik gönderilmesi ve benzeri çevrim içi istismar türleri için kullanıldığı belirtilmektedir.
NCMEC raporu, Türk ceza yargılamasında hükme esas alınabilecek nihai ispat vasıtası değil, çoğu zaman soruşturmayı başlatan ihbar/veri paketidir. Bu raporun Türkiye’de ceza sorumluluğu doğurabilmesi için hesabın kime ait olduğu, paylaşımın kim tarafından yapıldığı, cihaz-hesap-IP-zaman damgası eşleşmesi, platform verileri, imaj incelemesi ve bilirkişi raporu ile delil zincirinin kurulması gerekir.
B. TCK 105 Açısından Temel Ayrım: Çocuk + Elektronik Haberleşme
Çocuğa Karşı Cinsel Taciz: TCK 105/1 İkinci Cümle
TCK 105/1’de cinsel taciz suçunun temel hali düzenlenir. Aynı fıkranın devamında, fiilin çocuğa karşı işlenmesi hâlinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezası öngörülür. TCK 105/2-d ise suçun posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesini nitelikli hâl olarak kabul eder.
Bu nedenle NCMEC, Meta, Instagram, Facebook, WhatsApp, Skype, Tiktok veya Telegram kaynaklı bir dosyada mağdurun çocuk olduğu ve yazışmanın dijital ortamda gerçekleştiği iddia ediliyorsa iki ayrı hukuki eksen doğar:
1. Mağdur çocuk olduğu için TCK 105/1 ikinci cümle gündeme gelir.
Burada “çocuk” kavramı, TCK sistematiğinde genel olarak 18 yaşını doldurmamış kişiyi ifade eder. Cinsel suçlar bakımından 15 yaş altı ve 15–18 yaş arası çocuklar arasında rıza ve algılama yeteneği bakımından farklı değerlendirmeler yapılabilse de TCK 105/1 ikinci cümledeki “çocuğa karşı işlenme” bakımından başlangıç noktası mağdurun 18 yaşından küçük olup olmadığıdır.
2. Fiil elektronik haberleşme aracıyla işlendiği için TCK 105/2-d gündeme gelir.
Instagram DM, Facebook Messenger, WhatsApp, Telegram, SMS, e-posta veya benzeri dijital iletişim yolları TCK 105/2-d bakımından “posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylık” tartışmasını doğurur. Kanun metninde bu hâlde cezanın yarı oranında artırılacağı düzenlenmiştir.
C. Çocuğa Karşı TCK 105 Şikâyete Tabi Değildir: Güncel YCGK Çizgisi
Çocuğa karşı cinsel tacizin şikâyete tabi olup olmadığı uzun süre tartışılmıştır. Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun güncel yaklaşımı, TCK 105/1 ikinci cümledeki çocuğa karşı cinsel taciz ile TCK 105/2’deki nitelikli hallerin şikâyete tabi olmadığı yönündedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2023/565 E., 2024/11 K., 17.01.2024 tarihli kararında; suçun basit halinin şikâyete bağlı olmasının nitelikli halleri de şikâyete bağlı hâle getirmeyeceğini, çocuğa karşı cinsel tacizin bağımsız yaptırım öngörülen nitelikli hâl olduğunu ve TCK 105/1’deki şikâyet şartının yalnızca temel şeklin ilk cümlesi için geçerli olduğunu kabul etmiştir.
Aynı kararda açık biçimde, TCK 105/1 son cümlede düzenlenen çocuğa karşı cinsel taciz suçu ile TCK 105/2’deki nitelikli cinsel taciz hallerinin takibinin şikâyete bağlı olmadığı belirtilmiştir.
Bu nedenle çocuk mağdur + elektronik haberleşme iddiası bulunan NCMEC dosyalarında “şikâyet yok, düşme gerekir” savunması tek başına artık maalesef güçlü bir hat değildir. Savunma daha çok eylemin gerçekten taciz niteliğinde olup olmadığı, cinsel amaç unsuru, mağdurun yaşı ve algılama yeteneği, rızanın hukuki değeri, hesabın/cihazın kime ait olduğu, imajın usulüne uygun alınıp alınmadığı ve dijital isnat zincirinin kurulup kurulmadığı üzerinden kurulmalıdır.
Şikâyete tabi olmayan TCK 105 Suç Tipleri
| TCK 105 hâli | Şikâyete tabi mi? | Açıklama |
|---|---|---|
| Yetişkin mağdura karşı basit cinsel taciz, TCK 105/1 ilk cümle | Evet | 6 aylık şikâyet süresi uygulanır. |
| Çocuğa karşı cinsel taciz, TCK 105/1 ikinci cümle | Hayır | Güncel YCGK içtihadına göre re’sen takip edilir. |
| Kamu görevi / hizmet ilişkisi / aile içi ilişki kolaylığı, TCK 105/2-a | Hayır | Nitelikli hâl. |
| Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile, sağlık hizmeti veren veya koruma-bakım-gözetim yükümlüsü tarafından işlenme, TCK 105/2-b | Hayır | Nitelikli hâl. |
| Aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylık, TCK 105/2-c | Hayır | Nitelikli hâl. |
| Posta veya elektronik haberleşme araçlarıyla işlenme, TCK 105/2-d | Hayır | WhatsApp, Instagram, Facebook, Telegram, SMS, e-posta gibi dosyalarda kritik. |
| Teşhir suretiyle işlenme, TCK 105/2-e | Hayır | Belirli kişiye yönelik teşhir TCK 105 kapsamında değerlendirilebilir. |
| Fiil nedeniyle mağdurun işi, okulu veya ailesinden ayrılmak zorunda kalması | Hayır | TCK 105/2 son cümlede ceza alt sınırı ağırlaşır. |
D. Her Cinsel İçerikli Yazışma Otomatik TCK 105 Değildir
Burada en hassas nokta şudur: Çocukla yapılmış cinsel içerikli her yazışma, otomatik olarak TCK 105 mahkûmiyeti anlamına gelmez. TCK 105 bakımından eylemin mağduru hedef alan, vücut dokunulmazlığına temas etmeyen, cinsel amaçlı ve rahatsız edici bir davranış niteliğinde olması gerekir. Yargıtay uygulamasında cinsel taciz suçunda cinsel amaç, mağdurun rahatsız edilmesi, olayın bütün koşulları, tarafların konumu ve ilişkinin mahiyeti birlikte değerlendirilir.
Özellikle 16 yaşındaki bir kişiyle cinsel içerikli yazışma örneğinde, dosya doğrudan mahkûmiyet kalıbına sokulamaz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2023/544 E., 2024/38 K., 24.01.2024 tarihli kararında; 15 yaşını bitirmiş, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş çocukların TCK 105 kapsamındaki bazı eylemler bakımından rızasının TCK 26/2 anlamında hukuka uygunluk nedeni oluşturabileceğini kabul etmiştir.
Somut olayda Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 15 yaşını bitirmiş ve algılama-yönlendirme yeteneği gelişmiş mağdurenin rızası dahilinde sanıkla cinsel içerikli konuşma yaptığı kabul edilen durumda, TCK 105 suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı sonucuna varmıştır.
Bu karar, savunma açısından son derece önemlidir. Ancak yanlış anlaşılmamalıdır: Bu içtihat, “15–18 yaş arasındaki çocukla her türlü cinsel içerikli konuşma serbesttir” anlamına gelmez. Cebir, tehdit, hile, baskı, ısrar, manipülasyon, yaş farkı, güç ilişkisi, çocuğun algılama yeteneği, müstehcen görüntü talebi, çıplaklık içeren materyal gönderme veya isteme, çocuğun iradesinin sakatlanması gibi unsurlar varsa dosya çok farklı bir zemine kayar. Ayrıca kişi gerçekten çocuk mu veya mesajları çeken çocuk muydu? İşte onun cevabı bir sonraki ana başlıktadır.
E. NCMEC veya Tesadüfi Delille Ele Geçen Yazışmalarda Mağdur Çocuk Belirsizse TCK 105
NCMEC ihbarı, Meta bildirimi, sosyal medya yazışması veya TCK 226 kapsamında alınan cihaz imajından çıkan konuşmalar, ilk bakışta TCK 105 çocuk cinsel tacizi suçu bakımından ciddi bir şüphe doğurabilir. Ancak ceza yargılamasında mesele yalnızca “mesajlarda çocukla konuşulmuş gibi görünmesi” değildir.
Asıl soru şudur:
Mesajların muhatabı olan çocuk kimdir, olay tarihinde kaç yaşındadır, hesabı gerçekten o mu kullanmıştır, şüpheli/sanık bu kişinin çocuk olduğunu bilmekte midir ve isnada konu cinsel içerikli mesajlar gerçekten belirli bir mağdura yönelmiş midir?
Bu sorular netleşmeden, sırf NCMEC ihbarı veya cihaz imajında görülen konuşma nedeniyle doğrudan TCK 105 mahkûmiyeti kurulması hukuken çok tartışmalıdır.
E.1 Mağdurun Belirsizliği Sadece Teknik Eksiklik Değil, Savunma Hakkı Sorunudur
TCK 105 kapsamında sanığa etkili savunma yaptırılabilmesi için isnadın somutlaştırılması gerekir. CMK 170’e göre iddianamede yüklenen suçu oluşturan olaylar mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanmalıdır. CMK 225’e göre ise hüküm ancak iddianamede unsurları gösterilen fiil ve fail hakkında verilebilir.
Bu ilkeler NCMEC dosyalarında şu anlama gelir, sanığa “bir çocukla cinsel içerikli yazışmışsın” demek yetmez. İddianame veya mahkûmiyet gerekçesi şu detayları taşımalıdır:
Hangi çocuk? İletişim kurulan kimse net tanınıyor mu veya biliniyor mu?
Mağdurun kimliği, yaşı, olay tarihindeki hukuki statüsü ve hesabı kullanıp kullanmadığı açıkça belirlenmelidir.
Hangi hesap?
Sosyal medya hesabının gerçek kişiye aidiyeti, oturum kayıtları, profil bilgileri, bağlantılı telefon/e-posta ve platform verileriyle desteklenmelidir.
Hangi mesaj? İçerik çocuğa yönelik net mi?
Hangi mesajların cinsel taciz sayıldığı tek tek gösterilmeli; mesajların öncesi ve sonrası bağlamdan koparılmamalıdır.
Hangi fail-mağdur teması?
Şüphelinin hangi hesap, cihaz veya oturum üzerinden yazdığı; mağdurun hangi hesap, cihaz veya oturum üzerinden cevap verdiği teknik olarak açıklanmalıdır.
Hangi yaş bilgisi? Net mi?
Şüphelinin/sanığın mesajlaştığı kişinin çocuk olduğunu bildiği veya bilebilecek durumda olduğu somut olgularla ortaya konulmalıdır.
Bu unsurlar yoksa, dosyada yalnızca “çocuk olabileceği düşünülen bir sosyal medya profiliyle yazışma” vardır. Bu ise TCK 105 mahkûmiyeti için tek başına yeterli değildir.
E.2 “Arkadaşı Adına Yazan Kız” veya “Başkasının Hesabından Yazışma” İhtimali
NCMEC ve sosyal medya dosyalarında pratikte çok sık karşılaşılan bir sorun vardır: Hesap bir çocuğa ait görünür; ancak yazışmayı gerçekten o çocuk mı yapmıştır, yoksa başka bir çocuk mu, bir arkadaş mı, kardeş mi, yetişkin biri mi, yoksa hesabı ele geçiren başka bir kişi mi kullanmıştır? Bazen ise çocuk olduğunu mesaj içerisinde örneğin ben daha 15 yaşındayım der ya da daha ilkokul son sınıfım gibi ifadelerle raporlanmasına sebebiyet verilir.
Bu ihtimal dosyanın merkezine alınmalıdır. Çünkü TCK 105 açısından mağdur, cinsel içerikli davranışın yöneldiği gerçek kişidir. Eğer mesajlar A isimli çocuğun hesabından gelmiş, fakat yazışmayı B isimli başka bir çocuk yapmışsa, şu sorular doğar:
- Mağdur A mı, B mi?
- Sanık A ile mi konuştuğunu zannediyordu, B ile mi?
- B gerçekten çocuk mu?
- A’nın kimliği üzerinden B’nin yazması sanığın yaş algısını etkiledi mi?
- Yazışmanın muhatabı olan kişi ile iddianamede mağdur gösterilen kişi aynı mı?
Bu sorular cevapsızsa, mahkûmiyet gerekçesi ciddi biçimde zayıflar. Çünkü ceza yargılaması “muhtemelen çocuktu”, “profil çocuk profiline benziyordu”, “ihbar çocuk hesabından geldi” gibi varsayımlarla kurulamaz.
E.3 TCK 105’te Mağdurun Belirlenebilir Olması Neden Zorunludur?
TCK 105, “bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi”yi cezalandırır. Suçun çocuğa karşı işlenmesi hâlinde TCK 105/1 ikinci cümle; elektronik haberleşme aracıyla işlenmesi hâlinde ise TCK 105/2-d gündeme gelir. Elektronik haberleşme yoluyla cinsel taciz, TCK 105/2-d kapsamında nitelikli hâl olarak kabul edilmektedir.
Ancak burada gözden kaçırılmaması gereken nokta şudur: Cinsel taciz suçu, soyut bir dijital içerik suçu değildir; belirli veya belirlenebilir bir kişiye yönelen cinsel amaçlı rahatsız etme davranışıdır.
Akademik literatürde de TCK 105’in, eski Kanun’daki “söz atma” ve temas içermeyen bazı cinsel davranışları karşılayacak biçimde düzenlendiği; suçun kişinin cinsel özgürlüğünü koruduğu belirtilmektedir. Bu nedenle TCK 105 dosyasında “mağdur” sadece iddianamede yazılan bir isim değil, suçun maddi unsurunu tamamlayan temel kişidir. Mağdurun kim olduğu belirsizse, şu sorular cevapsız kalır:
- Mesajlar kime yönelmiştir?
- Hesabı kullanan kişi gerçekten çocuk mudur?
- Hesap sahibi ile mesajı yazan kişi aynı kişi midir?
- İhbar IP’si hangi kullanıcıya, hangi oturuma, hangi cihaza ve hangi zaman dilimine ilişkindir?
- Şüpheli/sanık, mesajlaştığı kişinin çocuk olduğunu biliyor veya bilebilecek durumda mıdır?
- TCK 226 İmaj kaydı alınmasının tespitinde çıkan tesadüfi delilde görülen mesajı atan hangi çocuk veya kim?
Bu sorular çözülmeden TCK 105 bakımından kesin mahkûmiyet kurulması, ceza muhakemesinin ispat mantığıyla bağdaşmaz.
F. TCK 226 Soruşturmasında Cihaz İmajından TCK 105 Çıkarsa Ne Olur?
Uygulamada Sık Gördüğümüz Örnek Senaryo
Diyelim ki savcılık başlangıçta TCK 226 kapsamında bir müstehcenlik soruşturması yürütüyor. Şüphelinin telefonuna, bilgisayarına veya dijital materyallerine CMK 134 kapsamında el konuluyor. Cihazların imajı alınıyor. İncelemede, TCK 226’ya konu materyal dışında, şüphelinin ayrıca küçük yaşta (10-17 yaş) yaşındaki bir çocukla cinsel içerikli yazışmaları tespit ediliyor.
Bu durumda soru şudur: Savcı TCK 226 soruşturmasına sonradan TCK 105’i de ekleyebilir mi? Cevap: Çok net evet, ekleyebilir; ancak bu genişleme otomatik değil, CMK 134 ve CMK 138 usulüne uygunluk şartlarına bağlıdır.
G. CMK 134: Dijital Cihaz İncelemesinin Kapısı
CMK 134, bilgisayar, bilgisayar programları ve kütüklerinde arama, kopyalama ve çözümleme yapılmasını düzenler. Maddeye göre bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde dijital arama/kopyalama/çözümleme kararı verilebilir.
Bu nedenle TCK 226 soruşturmasında alınan CMK 134 kararı hukuka uygunsa, cihaz imajı usulüne göre alınmışsa, hash değerleri ve muhafaza zinciri korunmuşsa, inceleme sırasında ortaya çıkan başka suç şüphesi tesadüfi delil tartışmasını doğurabilir.
Ancak CMK 134 kararı yoksa, kararın kapsamı belirsizse, imaj alınmadan cihaz doğrudan kurcalanmışsa, hash ve zincirleme muhafaza güvenilir değilse veya inceleme “sınırsız özel hayat taraması”na dönüşmüşse savunma açısından en güçlü başlık hukuka aykırı dijital delil olacaktır.
H. CMK 138: Tesadüfen Elde Edilen Delil
CMK 138/1’e göre, arama veya elkoyma koruma tedbirleri uygulanırken, yürütülen soruşturmayla ilgisi olmayan fakat başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek delil elde edilirse, bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir.
Bu hüküm, TCK 226 soruşturmasında alınan cihaz imajından TCK 105’e ilişkin yazışmalar çıkması hâlinde uygulanabilecek ana muhakeme normudur. Yani dijital imajda, soruşturmanın başlangıç konusu olan müstehcenlik suçundan bağımsız biçimde çocukla cinsel içerikli yazışmalar bulunursa, savcı bu verileri tamamen görmezden gelmek zorunda değildir.
Fakat burada önemli bir ayrım vardır: CMK 138/1 arama ve elkoyma sırasında tesadüfen elde edilen delile ilişkindir. CMK 138/2 ise telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen tesadüfi delile ilişkindir. CMK 138/2’de katalog suç sınırlaması vardır; ancak cihaz imajı incelemesi esasen CMK 134 ve CMK 138/1 hattında değerlendirilir.
I. Savcı TCK 105’i Nasıl Dosyaya Ekler?
I.1 Soruşturma Aşamasındaysa
Soruşturma henüz iddianameye bağlanmamışsa savcı, TCK 226 kapsamında yürüyen soruşturmada elde edilen tesadüfi delil nedeniyle TCK 105 yönünden de soruşturmayı genişletebilir. Bu durumda yapılması gerekenler şunlardır:
Mağdurun kimliği ve yaşı netleştirilmelidir.
Sadece mesaj ekranında görünen isim, kullanıcı adı veya profil fotoğrafı yeterli değildir. Mağdurun gerçekten çocuk olup olmadığı, yaşı, kimlik bilgileri ve olay tarihindeki yaşı belirlenmelidir.
Şüphelinin hesabı kullandığı somutlaştırılmalıdır.
Hesap kullanıcı adı, cihaz bağlantısı, oturum bilgileri, IP/port/zaman damgası, platform kayıtları, cihazdaki uygulama verileri, yedek dosyalar ve mümkünse Meta/Telegram/WhatsApp benzeri kaynaklardan gelen loglar birlikte değerlendirilmelidir.
TCK 105 unsurları tek tek incelenmelidir.
Cinsel amaç, mağdurun rahatsız edilmesi, çocuğun yaşı, rıza/irade durumu, yazışmanın karşılıklı mı tek taraflı mı olduğu, ısrar olup olmadığı, gönderilen içeriğin mahiyeti ve failin çocuk olduğunu bilip bilmediği araştırılmalıdır.
Şüphelinin yeni isnat yönünden savunması alınmalıdır.
TCK 226 için alınan ifade, TCK 105 yönünden otomatik olarak yeterli kabul edilmemelidir. CMK 147 sistematiği gereğince şüpheliye kendisine yüklenen suç anlatılmalı, susma hakkı, müdafi yardımı ve lehine delil sunma imkânı tanınmalıdır. CMK 147’de şüpheli veya sanığın ifadesi alınırken kendisine yüklenen suçun anlatılması gerektiği açıkça düzenlenmiştir.
I.2 İddianame Aşamasındaysa
Savcı iddianame düzenlerken TCK 226 ile birlikte TCK 105’i de sevk maddeleri arasına alabilir. Ancak CMK 170 gereği, iddianamede yüklenen suçu oluşturan olaylar mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanmalıdır; yani yalnızca “cihazda çocukla yazışma bulundu” demek yeterli değildir.
İddianame, TCK 105 bakımından şu sorulara cevap vermelidir:
Hangi çocuk?
Mağdur kimdir, olay tarihinde kaç yaşındadır, kimliklendirme nasıl yapılmıştır?
Hangi hesap?
Yazışma hangi platformda, hangi kullanıcı adıyla, hangi cihaz/oturum üzerinden yapılmıştır?
Hangi mesaj?
Hangi mesajın cinsel taciz sayıldığı, mesajın tarihi, bağlamı, öncesi-sonrası ve mağdur üzerindeki etkisi belirtilmelidir.
Hangi nitelikli hâl?
Mağdur çocuk olduğu için TCK 105/1 ikinci cümle; elektronik haberleşme bulunduğu için TCK 105/2-d tartışılmalıdır.
Rıza/irade/algılama meselesi nedir?
Mağdur 15 yaşını bitirmiş ve 18 yaşını doldurmamış ise, rıza ve fiilin hukuki anlam-sonuçlarını algılama yeteneği ayrıca değerlendirilmelidir. Bu husus özellikle YCGK 2023/544 E., 2024/38 K. kararından sonra savunma bakımından kritik hale gelmiştir.
İ. Kovuşturma Aşamasında Sonradan TCK 105 Fark Edilirse
Eğer TCK 226 iddianamesi kabul edilmiş ve dava açılmışsa, mahkemenin önündeki yargılama iddianamede unsurları gösterilen fiil ve fail ile sınırlıdır. CMK 225’e göre hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir; mahkeme hukuki nitelendirmeyle bağlı değildir ama iddianamede hiç anlatılmayan yeni bir fiilden doğrudan hüküm kuramaz. Ancak;
Bu nedenle TCK 226 davası açıldıktan sonra cihaz imajında ayrıca TCK 105’e konu olabilecek bağımsız yazışmalar fark edilirse, mahkeme bunu doğrudan mahkûmiyet konusu yapmak yerine savcılığa bildirebilir (ihbar edilebilir ki genelde ediliyor). Savcılık ayrıca soruşturma yürütür, gerekirse ayrı iddianame düzenler ve bağlantı varsa dosyaların birleştirilmesi gündeme gelebilir.
Burada “ek savunma verelim, TCK 105’ten de ceza verelim” yaklaşımı her durumda doğru değildir. Ek savunma, çoğu zaman aynı fiilin hukuki nitelendirmesinin değişmesi hâlinde anlamlıdır. Oysa cihazda bulunan başka bir çocukla başka tarihte yapılmış başka bir yazışma, çoğu zaman yeni bir fiildir ve ayrı isnat düzeni gerektirir.
J. 16 Yaşındaki Çocukla Cinsel İçerikli Yazışma: Üç Ayrı İhtimal
Birinci İhtimal: Karşılıklı, rızaya dayalı, baskısız yazışma
Mağdur 15-17 yaşındaysa, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği varsa, yazışma karşılıklı gelişmişse, ısrar/baskı/tehdit/hile yoksa, görüntü talebi veya çocuk cinsel istismar materyali yoksa, TCK 105’in unsurları tartışmalı hale gelir. YCGK 2023/544 E., 2024/38 K. kararı bu savunma hattı için çok güçlü bir referanstır.
Ancak bu senaryoda dahi dosya otomatik kapanmaz. Mağdur beyanı, yaş tespiti, psikososyal durum, konuşmanın bütünlüğü, failin yaşı, taraflar arasındaki ilişki ve mesajların bağlamı incelenir.
İkinci İhtimal: Tek taraflı, rahatsız edici, cinsel amaçlı mesajlar
Şüpheli, çocuğa cinsel içerikli mesajları tek taraflı göndermişse, çocuk rahatsız olduğunu belirtmişse, engelleme/ret/kaçınma davranışına rağmen yazışma sürdürülmüşse veya mesajlar kaba, baskıcı, müstehcen ya da cinsel amaçlı yönlendirme içeriyorsa TCK 105 güçlü biçimde gündeme gelir.
Bu durumda mağdur çocuk olduğu için TCK 105/1 ikinci cümle; mesajlaşma dijital araçla yapıldığı için TCK 105/2-d birlikte değerlendirilir. Çocuğa karşı TCK 105 ve nitelikli hallerin şikâyete bağlı olmadığına ilişkin YCGK çizgisi gereğince savcılık re’sen hareket edebilir.
Üçüncü İhtimal: Görüntü, video, çıplaklık talebi veya çocuk cinsel istismar materyali
Eğer yazışma yalnızca sözlü/cinsel içerikli konuşma olmaktan çıkmış; çocuktan cinsel içerikli görüntü istenmiş, çocuk buna yönlendirilmiş, görüntü gönderilmiş, kaydedilmiş, depolanmış veya başkasına aktarılmışsa dosya artık yalnızca TCK 105 değildir. TCK 226/3 ve 226/5 başta olmak üzere müstehcenlik hükümleri, çocuk cinsel istismar materyali, özel hayatın gizliliği, kişisel veriler, şantaj, tehdit veya çocuğun cinsel istismarı tartışmaları da doğabilir.
TCK 226’da çocukların kullanıldığı müstehcen ürünlerin üretimi, ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arz edilmesi, depolanması, bulundurulması veya başkalarının kullanımına sunulması ayrıca düzenlenmiştir. Aynı maddenin devamında bu ürünlerin içeriğinin yayınlanması veya çocukların görmesini/dinlemesini/okumasını sağlama fiilleri de ağır yaptırıma bağlanmıştır.
Bu noktada savunma açısından en kritik ayrım şudur: Mesajlaşma mı var, görüntü mü var, talep mi var, üretim mi var, depolama mı var, paylaşım mı var? Her biri farklı suç vasfı ve farklı ispat standardı doğurur.
K. TCK 226 Soruşturması TCK 105’e Genişlerken Savunmanın Sorması Gereken Sorular
CMK 134 kararı hangi suç için, hangi cihazlar için, hangi kapsamda verildi?
Karar yalnızca belirli cihazlara mı ilişkindir? Telefon, bilgisayar, harici disk, bulut hesabı, sosyal medya hesabı veya mesajlaşma uygulaması açıkça kapsanmış mıdır?
İmaj usulüne uygun alındı mı?
İmaj alma işlemi, hash değerleri, tutanaklar, cihaz teslim zinciri, bilirkişi inceleme yöntemi ve kopya verme yükümlülüğü dikkatle kontrol edilmelidir.
TCK 105’e konu yazışma gerçekten şüpheliye mi ait?
Cihazın ortak kullanımı, oturumun açık kalması, hesap şifresinin başkaları tarafından bilinmesi, CGNAT/IP paylaşımı, ev/işyeri Wi-Fi kullanımı, eski yedeklerden gelen veri, silinmiş veri kurtarma hataları ve senkronizasyon kayıtları mutlaka tartışılmalıdır.
Mağdur gerçekten çocuk mu?
Profil beyanı, kullanıcı adı veya sohbet içi ifade yeterli değildir. Mağdurun gerçek kimliği, yaşı ve olay tarihindeki yaş durumu netleştirilmelidir.
Şüpheli mağdurun çocuk olduğunu biliyor muydu?
TCK 30/2 kapsamında yaşa ilişkin hata iddiası, özellikle dijital platformlarda kimlik ve yaş bilgisinin belirsiz olduğu durumlarda savunmanın merkezine alınabilir.
Yazışma bütün olarak mı incelendi?
Sadece seçilmiş birkaç mesajdan suç üretilemez. Konuşmanın öncesi, sonrası, tarafların ilişkisi, çocuğun beyanı, rıza/ret/rahatsızlık durumu ve bağlam birlikte değerlendirilmelidir.
15–18 yaş aralığında rıza tartışıldı mı?
YCGK 2023/544 E., 2024/38 K. kararı, 15 yaşını bitirmiş ve algılama yeteneği gelişmiş çocuk bakımından rızanın TCK 105 yönünden hukuki sonuç doğurabileceğini kabul etmektedir. Bu nedenle 16 yaş örneğinde rıza, irade ve algılama meselesi geçiştirilemez.
TCK 226 ile TCK 105 birbirine karıştırıldı mı?
TCK 226 daha çok müstehcen ürün, içerik, üretim, depolama, bulundurma ve yayma fiilleriyle ilgilidir. TCK 105 ise belirli bir kişiye yönelen, temas içermeyen, cinsel amaçlı taciz davranışını konu alır. Aynı dijital materyal dosyada her iki suç yönünden de delil tartışması yaratabilir; fakat suçun konusu, mağduru ve maddi unsuru aynı değildir.
L. NCMEC Dosyalarında Stratejik Hukuki Sonuç
NCMEC kaynaklı bir TCK 226 soruşturmasında cihaz imajından çocukla cinsel içerikli yazışmalar çıkması halinde savcı, bu yazışmaları CMK 138/1 kapsamında tesadüfen elde edilen delil olarak değerlendirip TCK 105 yönünden soruşturmayı genişletebilir. Ancak bu genişleme için ilk şart, başlangıçtaki dijital arama ve elkoyma işleminin hukuka uygun olmasıdır. İkinci şart, yeni isnadın CMK 170’e uygun biçimde somutlaştırılmasıdır. Üçüncü şart, şüpheliye yeni isnat yönünden etkin savunma hakkı tanınmasıdır.
Bu dosyalarda savunmanın en güçlü noktası çoğu zaman “şikâyet yok” değildir. Çünkü çocuk mağdur ve elektronik haberleşme hâlinde TCK 105 re’sen takip edilir. Asıl savunma; delilin hukuka uygunluğu, dijital isnat zinciri, hesap-cihaz kullanıcı eşleştirmesi, mağdurun yaşı ve kimliği, TCK 105’in cinsel amaç/rahatsız etme/rıza unsurları, 15–18 yaş aralığında geçerli rıza tartışması ve TCK 226 ile TCK 105’in maddi unsur farkı üzerine kurulmalıdır.
Uygulamadan takip ettiğimiz benzer mahiyette en az 3-4 soruşturmamızda bahse konu NCMEC raporu TCK 105 veya TCK 226 için idi, ancak imaj kaydı ile ele geçirilen raporlarda diğer suçlardan mütevellit de veri bulunduğundan, müvekkil şüpheliler hakkında diğer suç tipinden de takibat devam edildi.
M. TCK 226 Dosyasında Bulunan Yazışma Savcıyı TCK 105’e Götürebilir, Ama Her Yazışma Suç Değildir
Özetle:
- Evet, TCK 226 kapsamında el konulan cihazların imajında çocukla cinsel içerikli yazışmalar bulunursa savcı TCK 105 yönünden soruşturmayı genişletebilir. Bunun hukuki zemini CMK 134 ve CMK 138/1’dir.
- Evet, mağdur çocuksa TCK 105/1 ikinci cümle; yazışma elektronik haberleşmeyle yapılmışsa TCK 105/2-d gündeme gelir. Bu haller güncel Yargıtay Ceza Genel Kurulu içtihadına göre şikâyete tabi değildir.
- Hayır, 16 yaşındaki biriyle tespit edilen her cinsel içerikli konuşma otomatik olarak TCK 105 mahkûmiyetine yetmez. 15–18 yaş aralığında rıza, algılama yeteneği, yazışmanın karşılıklılığı, baskı/ısrar/tehdit/hile olup olmadığı ve mesajların bütün bağlamı dikkatle incelenmelidir.
Bu alanda dosyayı kazandıran şey, tek bir kanun maddesini bilmek değildir. Dosyayı kazandıran şey; NCMEC raporunu, TCK 226’yı, TCK 105’i, CMK 134’ü, CMK 138’i, YCGK içtihatlarını ve dijital delil zincirini aynı anda okuyabilme yetisi ve tecrübesidir.
Avukat Orhan Önal’ın Bu Suçlarda En Çok Okunan Yazıları
- Teknik ve hukuk alanında tecrübe gerektiren bu konularda telafisi imkansız hak kayıplarına uğramamak için, mutlaka avukatınıza danışmanızı şiddetle önermekteyiz.
- Aradığınız dava türü veya hukuki ihtilaf hakkında *yazılar* bölümüne, *CİNSEL SUÇ YAZILARINA* veya *NCMEC DAVALARI için* tıklayarak ya da sağ üst köşeden arama yaparak onlarca davanız hakkında dilediğinizi okuyup, araştırabilirsiniz.
-
AVUKAT DESTEĞİ
Randevu almak için çalışma saatleri içerisinde aşağıdaki telefon aracılığı ile ulaşabilir, whatsapp hattına yazabilir (tıkla) veya aşağıdaki adrese mail atabilirsiniz.
Hafta içi: 09:00 – 19:00Cumartesi: 10:00 – 18:00Telefon: +90 532 282 25 23Gizlilik
Gizlilik, bir avukatın ve hukuk büromuzun en önemli etik ilkelerinden biridir; 1136 sayılı Kanunda tanımlanan gizlilik ve ifşa etmeme ilkesini çok dikkatli ve hassas bir şekilde uygular. Ancak büromuz, müvekkillerinin bilgi, belge ve bilgilerini gizlilik ve bilgi sorumluluğu sınırları içinde gizli tutar ve hiçbir şekilde ve hiçbir koşulda üçüncü kişi ve kurumlarla paylaşmaz.
-
Leave A Comment