Yargıtay Kararları ile TCK 226/3 Açısından Emsal Önbellek (Cache) Beraat Davalarımız

Uzun yıllardır yoğun çalıştığımız, bir yılı aşkın süredir uygulamaya yönelik hazırladığımız NCMEC ve Müstehcenlik kitabımızın bir kısmından da alıntı yaparak, aşağıda takip ettiğimiz -önbellek, cache davalarımızdan sentezle- kısa bir çalışma yazısı derledik.

1. TCK 226/3’te Cache ve Sistem Dosyaları Savunması

Dijital bir cihazın hafızasında müstehcen nitelikte bir görüntünün teknik olarak tespit edilmiş olması ile bu görüntünün Türk Ceza Kanunu’nun 226/3. maddesi anlamında bilinçli, iradi ve cezalandırılabilir biçimde –depolanması- veya –bulundurulması- aynı şey değildir.

Ceza hukukunun en temel ilkelerinden biri, maddi olgunun yalnızca varlığını değil; o olgunun fail tarafından hangi iradeyle meydana getirildiğini araştırmaktır. Dijital deliller söz konusu olduğunda bu ayrım daha da önem kazanır. Çünkü internet tarayıcıları, sosyal medya uygulamaları ve anlık mesajlaşma programları, kullanıcıdan ayrıca bir indirme talimatı almaksızın görüntü, video, küçük resim, önbellek ve sistem artifaktları oluşturabilmektedir.

Bu nedenle bir TCK 226 müstehcenlik dosyasında sorulması gereken ilk soru, “Cihazda görüntü var mı?” değildir. Asıl sorular şunlardır:

1. Görüntü cihaza nasıl gelmiştir?
2. Kullanıcı görüntüyü manuel olarak mı indirmiştir?
3. Yoksa içerik, uygulamanın cache ve otomatik medya kaydetme mekanizmasıyla mı oluşmuştur?
4. Dosya aktif kullanıcı alanında mı, sistem klasöründe mi, önbellekte mi, silinmiş alanda mı bulunmuştur?
5. Kullanıcı bu içeriği daha sonra yeniden açmış, tasnif etmiş, paylaşmış veya hususi bir arşiv içinde saklamış mıdır?

Bu soruların teknik ve hukuki cevapları verilmeden, yalnızca dijital materyalin fiziksel varlığı üzerinden TCK 226/3 kapsamında mahkûmiyet kurulması; ceza sorumluluğunun şahsiliği, kusur ilkesi, kanunilik ve şüpheden sanık yararlanır ilkeleriyle bağdaşmaz.

2. TCK 226/3 Kapsamında Depolama ve Bulundurma Ne Anlama Gelir?

2.1 Teknik Bulunurluk ile Ceza Hukukundaki Bulundurma Aynı Değildir

TCK 226/3’ün ikinci cümlesinde; çocukların, temsili çocuk görüntülerinin veya çocuk gibi görünen kişilerin kullanıldığı müstehcen ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran veya başkalarının kullanımına sunan kişilerin cezalandırılacağı düzenlenmiştir.

Maddenin “depolama” ve “bulundurma” şeklindeki seçimlik hareketleri bakımından kast zorunludur. Failin, suç konusu içeriğin varlığını bilmesi ve bu içeriği saklama, muhafaza etme veya gelecekte yeniden kullanma iradesine sahip olması gerekir.

Yargıtay’ın istikrar kazanan yaklaşımında depolama; bir verinin ileride yeniden kullanılmak amacıyla biriktirilmesi, gerektiğinde tasnif edilmesi ve kullanıcının tasarruf alanında tutulması şeklinde ele alınmaktadır.

Buna karşılık, yalnızca internet sayfasına girilmesi veya bir sosyal medya içeriğinin izlenmesi sırasında işletim sistemi ya da uygulama tarafından otomatik olarak oluşturulan sistem dosyası, kullanıcı iradesine dayalı bir depolama işlemi değildir.

Burada belirleyici olan verinin “nerede bulunduğu” kadar, “oraya nasıl geldiği” ve “kullanıcı tarafından hangi şekilde yönetildiği”dir.

2.2 Çoğu Zaman Tek Bir Görüntü Yeterli Olabilir; Ancak Kast Yine de İspatlanmalıdır

Yargıtay kararlarında, suçun oluşması bakımından tek bir müstehcen ürünün dahi yeterli olabileceği kabul edilmektedir. Ancak bu cümle, cihazda bulunan her tekil dijital izin otomatik olarak suç oluşturduğu anlamına gelmez.

Tek bir ürünün yeterli olması, yalnızca niceliksel bir değerlendirmedir. Bu ürünün;

• bilinçli olarak indirildiği,
• varlığının bilindiği,
• iradi olarak muhafaza edildiği,
• fiilî egemenlik altında tutulduğu
• sistemli bir iradi depolanma saiki

ayrıca ispatlanmalıdır.

Dolayısıyla “tek bir görüntü yeterlidir” cümlesi ile “her sistem artifaktı suçtur” sonucu arasında hukuken aşılması mümkün olmayan bir mesafe bulunmaktadır.

2.3 TCK 226/3’te Her Zaman Tek Bir Görsel Yeterli mi? Kast ve Fiilî Egemenlik Şartı

Tek bir müstehcen görüntü, suçun maddi konusu bakımından teorik olarak yeterli olabilir; ancak cihazda tek bir dijital izin bulunması, kendiliğinden TCK 226/3 kapsamında suçun oluştuğu anlamına gelmez. (Yargıtay CGK., E. 2014/603 K. 2015/66 T. 24.3.2015 T.C. Yargıtay Başkanlığı – Ceza Genel Kurulu, Esas No.: 2014/603, Karar No.: 2015/66, Karar tarihi: 24.03.2015 – Yargıtay Ceza Genel Kurul Kararının İlgili Müstehcenlik Kısmı)

Yukarıdaki Yargıtay Ceza Genel Kurulu, “bulundurmak” kavramını, çocukların kullanıldığı müstehcen ürün üzerinde fiilî egemenlik kurulması şeklinde açıklamaktadır. Kararda atıf yapılan içtihat çizgisinde ise özellikle çok sayıda görüntünün uzun süre içerisinde, kasten ve sistematik biçimde depolanması ve muhafaza edilmesi vurgulanmıştır. Bu durumda cezalandırılmanın esas olduğundan bahsetmiştir…

Bu nedenle tek bir görüntü yönünden de mutlaka;

• görüntünün bilinçli olarak indirildiği,
• içeriğinin bilindiği,
• iradi biçimde saklandığı,
• kullanıcı tarafından sistemli olarak erişilebilir tutulduğu,
• fiilî egemenlik altında muhafaza edildiği

kesin ve teknik delillerle ispatlanmalıdır.

Cache, önbellek, temporary internet files, otomatik medya kaydı, thumbnail veya carving yöntemiyle ulaşılan tekil dijital izler; bilinçli indirme, yeniden erişim, tasnif veya hususi muhafaza gösterilmedikçe iradi bulundurma ile özdeş kabul edilemez.

Emsal Ceza Genel Kurul kararına göre de; TCK 226/3 bakımından tek bir görsel nicelik yönünden yeterli olabilir; ancak niteliğini iyi analiz etmek gerekir.. Burada asıl olarak -kast, sistemli fiilî egemenlik ve bilinçli muhafaza ispatlanmadıkça- tek başına mahkûmiyet için yeterli değildir. “Tek görüntü yeterlidir” ilkesi, “cihazda bulunan her görüntü suçtur” şeklinde genişletilemez.

3. Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 2018/5969 E., 2019/10900 K. Sayılı Beraat Onama Kararı

3.1 Temporary Internet Files İçindeki Görüntüler Neden Suç Sayılmadı?

Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 19.06.2019 tarihli, 2018/5969 Esas ve 2019/10900 Karar sayılı ilamı, cache ve geçici internet dosyaları konusunda doğrudan beraat sonucuna ulaşan en önemli kararlardan biridir.

Karara konu dosyada, bilgisayarda çocukların kullanıldığı değerlendirilen pornografik içerikler bulunmuş ve Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu bu içeriklerin niteliğine ilişkin rapor düzenlemiştir.

Ancak bilişim uzmanı tarafından yapılan teknik incelemede, görüntülerin tamamının “temporary internet files”, yani geçici internet dosyaları klasöründe bulunduğu; içeriklerin ayrıca depolanmadan internet üzerinden izlendiği sırada otomatik olarak bu klasöre kaydedildiği tespit edilmiştir.

3.2 Yargıtay şu temel ayrımı yapmıştır:

“Depolama veya bulundurma eylem ve amacı olmaksızın, salt görüntülere bakmak, seyretmek veya dinlemek suretiyle bu suçlar işlenemez.”

Kararın devamında, işletim sistemleri ve internet tarayıcılarının teknik özellikleri gereği bir internet sitesinin ziyaret edilmesi sırasında verinin otomatik olarak ilgili sistem dosyasına geçici biçimde kaydedilmesinin iradi olmadığı; bu nedenle kural olarak depolama veya bulundurma kastından söz edilemeyeceği kabul edilmiştir.

Yüksek Daire, görüntülerin tamamının geçici internet dosyalarında bulunduğuna ilişkin teknik tespit karşısında, yerel mahkemenin beraat kararını oy birliğiyle onamıştır. Bu kararın TCK 226 avukatı ve bilişim suçları savunması bakımından ortaya koyduğu sonuç açıktır:

• İçeriğin müstehcen olması başka, sanığın içeriği bilinçli şekilde depolaması başka meseledir.
• Muzır Kurul raporu, içeriğin niteliğini değerlendirebilir; fakat o içeriğin kim tarafından, hangi iradeyle, hangi teknik işlem sonucunda kaydedildiğini tek başına ispatlayamaz.

Uygulamadan Bir İzmir Örneği

İzmir’de takip ettiğimiz 2-3 yargılamada, teknik kayıtlarda sayfalar dolusu arşiv verisi bulunduğu ileri sürülmesine rağmen, bağımsız bilirkişi incelemesi dijital verilerin aidiyeti, aktif kullanım durumu ve fiilî egemenlik bakımından mahkûmiyete yeterli görülmediğini ortaya koymuştur.

Dosya, yüzeysel bir “cihazda veri bulundu” yaklaşımıyla değil; ceza hukuku ile adli bilişim disiplinlerinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda beraatle sonuçlanmıştır. Yerel ve Yargıtay emsal kararlar izah ise Mahkeme açısından daha etkin görülmektedir.

Bu örnek, dijital veri miktarının dahi tek başına mahkûmiyet anlamına gelmediğini; asıl meselenin iradi kullanım, kullanıcı aidiyeti ve teknik bağ olduğunu göstermektedir.

4. Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 2018/377 E., 2019/9645 K. Sayılı Kararı

4.1 Otomatik Kayıt mı, Manuel İndirme mi?

Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 23.05.2019 tarihli, 2018/377 Esas ve 2019/9645 Karar sayılı ilamı; otomatik cache kaydı ile iradi indirme arasındaki ayrım yapılmadan mahkûmiyet kurulamayacağını açıkça ortaya koymaktadır.

Kararda depolamanın, verilerin ileride yeniden kullanılmak amacıyla biriktirilmesi ve tasnif edilmesi anlamına geldiği belirtilmiştir.

Yargıtay, kanunilik ilkesi gereği salt görüntülere bakmak, seyretmek veya dinlemek suretiyle depolama ya da bulundurma suçunun işlenemeyeceğini bir kez daha vurgulamıştır.

Karardaki en önemli bölümlerden biri şudur:

“Bilgisayarların işletim sistemleri ile internet tarayıcılarının özellikleri gereği müstehcen verilerin bir internet sitesinin ziyaret edilmesi sırasında otomatik olarak ilgili sistem dosyasına geçici bir şekilde kaydedilmiş olması halinde iradi olmayan bu işlem nedeniyle kural olarak suçun manevi unsuru olan depolama veya bulundurma kastının varlığı söz konusu değildir.”

4.2 Daire, iki istisnaya da dikkat çekmiştir:

1. 1. Birincisi, kullanıcının müstehcen verileri gizlemek amacıyla bilerek sistem dosyaları arasına yerleştirmesidir.
   2. İkincisi ise otomatik olarak biriken verilerin bulunduğunu bilen kişinin, daha sonra bu dosyaları açıp içerikleri yeniden kullanmasıdır.

Bu istisnaların varlığı varsayımla değil, teknik delille ispatlanmalıdır. Dosyada bilgisayar üzerinde yeterli inceleme yapılmadığından; görüntülerin geçici internet dosyalarında bulunup bulunmadığının, işletim sistemi tarafından otomatik mı yoksa kullanıcı tarafından iradi biçimde mi indirildiğinin ve başka bir ortamdan kopyalanıp kopyalanmadığının orijinal disk imajı üzerinden belirlenmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Mahkûmiyet hükmü bu eksik araştırma nedeniyle bozulmuştur.

Manisa ve Balıkesir Dosyalarında Aynı Teknik Sorun

Manisa ve Balıkesir’de takip ettiğimiz dosyalarda da savunmanın merkezini; aktif kullanıcı klasörü ile carving, cache, thumbnail ve silinmiş alan verileri arasındaki ayrım oluşturmuştur. Bir dosyada yalnızca özel yazılımla geri getirilebilen veri izi, diğerinde ise kullanıcının günlük kullanım alanında görünmeyen önbellek ve küçük resim kayıtları tartışılmıştır.

Bu dosyalardaki temel itirazımız aynıdır:

Kullanıcının normal yollarla erişemediği, varlığını bilmediği ve ancak adli bilişim yazılımıyla görünür hale getirilen bir veri, hiçbir ek kullanıcı davranışı gösterilmeden “bilinçli bulundurma” şeklinde nitelendirilemez.

5. Silinmiş Dosya ve Carving Verisi TCK 226/3 Suçu Oluşturur mu?

5.1 Yargıtay’ın Cevabı: Kural Olarak Hayır

Yargıtay’ın söz konusu kararlarında yalnızca cache verileri değil, silinmiş dosyalar da ayrıntılı olarak ele alınmıştır. Yargıtay şu ilkeyi açıkça benimsemiştir:

“Seyretmek amacıyla indirip-yükledikten sonra silinmesi ile de suç oluşmayacaktır. Zira silinen bu verilerin ancak özel yazılımlar aracılığıyla geri getirilmesi mümkün olup yine depolama veya bulundurma kastı yoktur.”

Bu değerlendirme, carving yöntemiyle elde edilen dijital deliller bakımından son derece önemlidir.

Carving; dosya sistemi kayıtları silinmiş, dosya yolu kaybolmuş veya veri parçaları boş alanlarda kalmış içeriklerin özel adli bilişim yazılımlarıyla yeniden ortaya çıkarılması işlemidir. Bir içeriğin adli bilişim uzmanı tarafından geri getirilebilmesi, sanığın o içeriğe günlük kullanım sırasında erişebildiği anlamına gelmez.

Bu nedenle şu ayrım mutlaka yapılmalıdır:

• Aktif ve kullanıcı tarafından erişilebilir dosya,
• Çöp kutusundaki dosya,
• Silinmiş ancak dosya sistemi kaydı bulunan veri,
• Unallocated alan içindeki parçalı veri,
• Cache veya thumbnail artifaktı,
• Yalnızca carving ile geri getirilebilen veri.

Bu kategoriler birbirinin hukuki eş değeri değildir.

Silinmiş verinin varlığı, geçmişte bir içeriğin cihazda bulunmuş olabileceğini gösterebilir; ancak failin o içeriği ne kadar süre tuttuğunu, bilerek mi indirdiğini, gördükten sonra derhal mı sildiğini veya sistem tarafından mı oluşturulduğunu tek başına ispatlamaz.

5.2 Kastın Tespiti İçin Araştırılması Gereken Unsurlar

Yargıtay’a göre depolama veya bulundurma kastının belirlenebilmesi için özellikle şu hususlar teknik olarak incelenmelidir:

• Görüntülerin cihazda ne kadar süre kaldığı,
• Görüntülerin sayısı,
• Dosyaların özel isimlerle tasnif edilip edilmediği,
• Hususi klasör yapısı bulunup bulunmadığı,
• İçeriklerin yeniden açılıp açılmadığı,
• Kullanıcının silinen verileri geri getirmek için özel yazılım bulundurup bulundurmadığı,
• İçeriklerin paylaşılmasına ilişkin log bulunup bulunmadığı,
• Manuel indirme veya harici aktarım izi bulunup bulunmadığı.

Bu göstergelerden hiçbiri mevcut değilse, yalnızca carving çıktısından bilinçli depolama sonucu üretmek ceza hukukunda kabul edilemez bir varsayımdır.

6. Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2020/21196 E., 2020/21483 K. Sayılı Kararı

Yükleme Tarihi, Saklama Süresi ve Yeniden Açma Araştırılmalıdır

Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 24.12.2020 tarihli, 2020/21196 Esas ve 2020/21483 Karar sayılı ilamı, dijital bulundurma kastının yalnız dosya varlığıyla belirlenemeyeceğini ayrıntılı biçimde ortaya koymuştur.

Yüksek Daireye göre;

• Görüntünün geçici internet dosyaları arasında olup olmadığı,
• Sistem tarafından otomatik mı kaydedildiği,
• Kullanıcı tarafından iradi olarak mı indirildiği,
• Başka ortamdan kopyalanıp kopyalanmadığı,
• Yükleme işleminin hangi tarihte gerçekleştiği,
• Dosyanın ne kadar süre cihazda kaldığı,
• Bu süre içinde kullanıcı tarafından açılıp açılmadığı

orijinal sabit disk imajı üzerinden, uzman bilirkişi incelemesiyle belirlenmelidir.

Bu araştırmalar yapılmadan kurulan mahkûmiyet hükmü bozulmuştur.

Kararın önemi şuradadır:

TCK 226/3 kapsamında “bulundurma”, statik bir cihaz tespiti değildir. Zamansal ve iradi bir ilişkidir. Bir verinin cihazda kaç saniye, kaç gün veya kaç yıl kaldığı; daha sonra açılıp açılmadığı; kullanıcı tarafından özel bir klasöre taşınıp taşınmadığı, kastın tespitinde belirleyici olabilir.

İstanbul’daki Ortak Bilgisayar Dosyası

İstanbul’da takip ettiğimiz bir dosyada, aile bireyleri ve misafirler tarafından kullanılan ortak bilgisayarın ikinci el SSD ve HDD parçalarından geri çağırma yöntemiyle elde edilen sınırlı dijital izler tartışılmıştır.

Bilgisayarın ortak yaşam alanında bulunması, birden fazla kişinin cihazı kullandığının tanıklarla doğrulanması, donanımların ikinci el alımına ilişkin yazışma ve belgelerin sunulması karşısında; dijital verinin yalnızca cihaz sahibine atfedilmesi mümkün değildir.

İlk derece yargılamasında tutukluluk sona ermiş; kararın dijital aidiyet, carving verisi ve eksik teknik inceleme yönleri kanun yolu denetimine taşınmıştır. Bu dosya da göstermektedir ki “SSD’de veri bulundu” cümlesi, fail aidiyetini ve bilinçli bulundurma kastını tek başına kurmaz.

7. Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2021/16706 E., 2021/23109 K. Sayılı Kararı

Hem CMK 134 Hem de İradilik Yönünden Çifte Denetim

Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 30.09.2021 tarihli, 2021/16706 Esas ve 2021/23109 Karar sayılı ilamı, TCK 226 dijital delil savunması bakımından iki önemli başlık içermektedir.

Birinci başlık, dijital delilin hukuka uygun elde edilmesidir.

Kararda, bilgisayar üzerinde CMK 134 uyarınca inceleme ve imaj alınmasına ilişkin karar bulunmadığı, sistemin yedeklemesinin yapılmadığı ve yedek kopyanın sanığa veya müdafiine verilmediği tespit edilmiştir.

Bu şekilde elde edilen dijital bulguların hukuka uygun delil niteliğinde olmadığı ve delil değerlendirme yasağı kapsamında kaldığı belirtilmiştir.

İkinci başlık ise kast ve iradiliktir.

TÜBİTAK Siber Güvenlik Enstitüsü raporunda, görüntülerin Internet Explorer üzerinden girilen web sitelerinin sistem tarafından otomatik olarak indirilen içeriklerinden oluştuğu belirtilmiş; fakat raporun devamında içeriklerin internetten indirildiği değerlendirmesine yer verilmiştir.

Yargıtay, bu çelişki giderilmeden mahkûmiyet kurulmasını hukuka aykırı bulmuştur.  Kararda açıkça şu teknik ayrımın yapılması istenmiştir:

1. Görüntüler geçici internet dosyalarında mıdır?
2. İşletim sistemi tarafından otomatik mı kaydedilmiştir?
3. Kullanıcı tarafından iradi şekilde mi indirilmiştir?
4. Başka ortamdan kopyalanmış mıdır?
5. Bu sorular cevaplandırılmadan mahkûmiyet kurulamaz.

Dijital Delilde Usul, Esasın Ayrılmaz Parçasıdır

Dijital delil dosyalarında hash değeri, imaj alma süreci, yedek kopya, inceleme kararı ve delil zinciri yalnızca şekli prosedür değildir.

Orijinal materyal yerine seçilmiş dosyalar veya kolluk tarafından hazırlanmış CD üzerinden inceleme yapılması; savunmanın dosya yolu, metadata, erişim zamanı ve silinme durumunu denetlemesini engelleyebilir.

Hash, yalnızca bir verinin belirli bir kopyayla aynı olup olmadığını gösterir. Hash değerinin bulunması, dosyayı kimin indirdiğini, kimin izlediğini veya failin içeriği bilinçli olarak depoladığını ispatlamaz.

Bu sebeple TCK 226 avukatı açısından CMK 134 incelemesi, suçun manevi unsuruna ilişkin teknik incelemeden ayrı düşünülemez.

8. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 2023/1096 E., 2023/5504 K. Sayılı Kararı

WhatsApp Media Klasörü ve Otomatik İndirme Savunması

Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 11.12.2023 tarihli, 2023/1096 Esas ve 2023/5504 Karar sayılı ilamı, cep telefonu ve mesajlaşma uygulamalarındaki otomatik indirme tartışması bakımından önemlidir. Dosyada sanık, bir reklam bağlantısına tıklaması nedeniyle gruba girdiğini, grupta paylaşılan içeriklerin otomatik olarak telefonuna kaydedildiğini savunmuştur.

Bilirkişi raporunda görüntülerin depolama yolu şu şekilde gösterilmiştir:

Phone\WhatsApp\Media\WhatsApp Video

Yerel mahkeme, görüntülerin bilinçli biçimde depolandığının ispatlanamadığı ve görüntülerdeki kişilerin yaşları konusunda tereddüt bulunduğu gerekçesiyle beraat kararı vermiştir.

Yargıtay ise beraati doğrudan onamamış; görüntülerin sosyal medya üzerinden gelen geçici kayıtlar olup olmadığının ve görüntülerdeki kişilerin yaşlarının kesin biçimde belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle kararı eksik araştırmadan bozmuştur.

Bu kararın sonucu beraat onama değildir. Ancak kararın kabul ettiği hukuki ilke son derece açıktır:

Sosyal medya uygulamasının sistem klasörüne otomatik ve geçici biçimde kaydedilen içerik bakımından kural olarak depolama veya bulundurma kastı bulunmaz.

Bu kararın uygulama bakımından söylediği şudur:

• Otomatik indirme savunması yalnızca soyut biçimde ileri sürülmüşse, teknik bilirkişi incelemesi gerekir.
• Fakat otomatik kayıt teknik verilerle doğrulanmış, manuel indirme ve yeniden kullanım izi bulunamamışsa, suçun manevi unsurunun oluştuğundan söz edilemez.

Bursa ve Antalya Uygulamalarında Takip Ettiğiniz Mobil Uygulama Verileri Davaları

Bursa ve Antalya’da takip ettiğimiz dosyalarda da WhatsApp, Telegram ve benzeri uygulamaların otomatik medya kaydetme ayarları; dosyanın “media”, “cache” veya sistem klasöründe bulunması; manuel indirme logunun varlığı ve görüntünün sonradan açılıp açılmadığı ayrı ayrı tartışılmıştır.

Bir Bursa dosyasında, çok daha ağır bir iddia anlatımı bulunmasına rağmen tutukluluk ilk duruşma aşamasında sona ermiştir.

Antalya’daki dosyalarda ise dosyanın yalnız içeriği değil; görüntünün +18 ortamdan mı, özel mesajlaşmadan mı veya otomatik uygulama mekanizmasından mı kaynaklandığı üzerinde durulmuştur.

Bilişim suçları savunmasında doğru yöntem, içeriğe duyulan ahlaki tepkiyi teknik ispatın yerine koymak değil; kullanıcı hareketini somut dijital loglarla ortaya çıkarmaktır.

9. Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 2017/5027 E., 2019/11252 K. Sayılı Kararı

Temp Dosyasına Otomatik Kopyalama Bulgusu Varken Mahkûmiyet Kurulamaz

Aynı içtihat çizgisini sürdüren Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 2017/5027 Esas ve 2019/11252 Karar sayılı ilamında, ek bilirkişi raporunda çocuk pornografisi ve hayvanlarla ilgili görüntülerin internet sitelerinden bilgisayarın “temp” dosyasına otomatik olarak kopyalandığı tespit edilmiştir.

Bu bulguya rağmen;

• İçeriklerin gerçekten geçici internet dosyalarında bulunup bulunmadığı,
• İşletim sistemi tarafından otomatik mı kaydedildiği,
• Kullanıcı tarafından iradi olarak mı indirildiği,
• Başka ortamdan kopyalanıp kopyalanmadığı

orijinal sabit disk imajı üzerinden kuşkuya yer bırakmayacak şekilde araştırılmadan mahkûmiyet kurulmuştur.

Yargıtay, mahkûmiyet hükmünü eksik teknik inceleme nedeniyle bozmuştur. Bu karar, “temp klasöründe görüntü varsa suç vardır” şeklindeki mekanik yaklaşımı reddetmektedir. Temp klasörü, kullanıcı tarafından oluşturulmuş hususi bir arşiv değildir. Birçok durumda işletim sistemi veya uygulama tarafından arka planda oluşturulan geçici çalışma alanıdır.

İçeriğin bu klasörde bulunması, ancak kullanıcının veriyi bilerek oraya yerleştirdiği veya daha sonra sistem dosyaları içinden bilinçli olarak açıp kullandığı teknik biçimde gösterilebilirse kastın delili olabilir.

10. Cache, Temp, Media, Thumbnail ve Hash Arasındaki Farklar

10.1 Cache-Ön bellek ve Temporary Internet Files

Önbellek (cach) ve geçici internet veri dosyaları (temporary internet files), uygulama ya da tarayıcı performansını artırmak amacıyla otomatik olarak oluşturulan verilerdir. Kullanıcı bir görüntüyü yalnızca açtığında veya bir sayfayı ziyaret ettiğinde dahi, bu içeriklerin parçaları sistem tarafından cihaz hafızasına yazılabilir. Böyle bir sistem işlemi, tek başına manuel indirme değildir.

10.2 Media Klasörü

WhatsApp, Telegram ve benzeri uygulamalar, ayarlara bağlı olarak görüntü ve videoları media klasörüne otomatik yazabilir. Dosyanın media klasöründe bulunması, manuel indirme ihtimalini dışlamaz; fakat manuel indirmeyi de tek başına ispatlamaz. Uygulama ayarları, mesaj veritabanı, dosya oluşum zamanı, mesaj ID’si, kullanıcı etkileşim logu ve paylaşım kayıtları birlikte incelenmelidir.

10.3 Thumbnail ve Küçük Resim Verileri

Thumbnail, sistemin bir görüntünün ön izlemesini hızlı göstermek için ürettiği küçük kopyadır. Kullanıcının asıl dosyayı bilerek depoladığını göstermediği gibi, bazı durumlarda asıl dosya silinmiş olsa bile thumbnail sistemde kalabilir. Bu nedenle thumbnail varlığı ile aktif arşiv aynı şey değildir.

10.4 Hash Değeri

Hash, dijital bir verinin matematiksel parmak izidir. Bir hash eşleşmesi, iki verinin aynı içeriğe sahip olduğunu gösterebilir. Ancak hash;

• Dosyayı kimin indirdiğini,
• Kimin izlediğini,
• Hangi kullanıcının depoladığını,
• İçeriğin otomatik mı iradi mi kaydedildiğini,
• Failin kastını

tek başına ispatlamaz. Hash delili, aidiyet ve kullanıcı iradesiyle desteklenmedikçe ancak içerik eşleşmesini gösterir.

11. TCK 226 Dijital Delil Dosyalarında İradi Bulundurma Beşli Testi

Bir müstehcenlik dosyasının teknik ve hukuki açıdan sağlıklı değerlendirilebilmesi için şu beş kapının ayrı ayrı geçilmesi gerekir:

1. Dosya Yolu Testi

İçerik aktif kullanıcı klasöründe mi, özel arşivde mi, download klasöründe mi, cache/temp/media alanında mı, yoksa silinmiş alanda mı bulunmuştur?

2. Kullanıcı Hareketi Testi

Manuel indirme, dosya taşıma, yeniden adlandırma, klasör oluşturma, paylaşma veya yeniden açma kaydı var mıdır?

3. Süre ve Sistematiklik Testi

İçerik ne kadar süre cihazda kalmıştır? Tekil bir veri midir, yoksa özel tasnif edilmiş sistematik bir arşiv midir?

4. Fiilî Egemenlik ve Aidiyet Testi

Cihaz yalnız sanık tarafından mı kullanılmaktadır? Ortak cihaz, ikinci el donanım, misafir hesap, senkronizasyon veya önceki kullanıcı ihtimali var mıdır?

5. Adli Bilişim Güvenilirlik Testi

İnceleme CMK 134’e uygun mudur? Orijinal imaj ve hash değerleri mevcut mudur? Savunmaya yedek verilmiş midir? Rapor, otomatik kayıt ile iradi indirme ayrımını teknik olarak açıklamış mıdır?

Bu beş sorudan biri dahi cevapsızsa, dijital veriden doğrudan mahkûmiyet sonucu üretmek hukuken sakıncalıdır.

12. Muzır Kurul Raporu Neyi İspatlar, Neyi İspatlamaz?

Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu veya içerik incelemesi yapan uzmanlar, görüntünün müstehcen niteliği ve içerikte çocuk kullanılıp kullanılmadığı hakkında değerlendirme yapabilir. Ancak içerik raporu;

• Dosyayı kimin indirdiğini,
• Cihaza nasıl kaydedildiğini,
• Kullanıcının içeriği bilip bilmediğini,
• İçeriğin otomatik mı manuel mi kaydedildiğini,
• Dosyanın ne kadar süre saklandığını,
• Sanığın içeriği yeniden kullanıp kullanmadığını

tek başına ortaya koymaz.

Bir başka ifadeyle, içerik niteliği ile fail aidiyeti birbirinden farklı ispat alanlarıdır. Bir görüntünün suç konusu ürün olduğu kabul edilse dahi, o ürünün belirli kişi tarafından kasten depolandığı ayrıca ve kesin delillerle ispatlanmalıdır. Teknik bir manada bir izaha delalelet etmese de; bizce görselin çocuk olup olmaması hususunda da bu Kurul’un dayanak olduğu Kanun da bunun tespitine yönelik hak tanımamaktadır.

13. TCK 226/3 Kapsamında Beraat Hangi Hallerde Gündeme Gelir?

TCK 226/3 müstehcenlik suçu bakımından beraat özellikle şu durumlarda gündeme gelebilir:

• Görüntüler yalnız cache veya temporary internet files klasöründeyse,
• İçerik uygulamanın otomatik medya mekanizmasıyla kaydedilmişse,
• Manuel indirme logu bulunmuyorsa,
• Dosya yalnız carving yöntemiyle geri getirilebiliyorsa,
• İçerik silinmiş ve yeniden kullanım izi yoksa,
• Hususi klasör, tasnif veya sistematik arşiv bulunmuyorsa,
• Cihaz ortak kullanılıyorsa,
• Donanım ikinci el edinilmişse,
• Dosyanın kullanıcı aidiyeti belirlenemiyorsa,
• CMK 134 kapsamında imaj ve yedekleme işlemleri usule uygun yapılmamışsa,
• Görüntüdeki kişilerin yaşları kesin biçimde tespit edilmemişse,
• İçeriğin kaynağı ile sanığın cihazı arasında teknik bağ kurulamıyorsa.

Bu hallerde suçun maddi veya manevi unsurlarının oluşmadığı ya da en azından mahkûmiyet için gerekli kesinliğin sağlanamadığı kabul edilmelidir.

14. Son Olarak: Dijital İz, İradi Depolama Değildir

TCK 226/3 kapsamındaki müstehcenlik dosyalarında en sık yapılan hata, dijital materyalin teknik varlığı ile failin bilinçli depolama iradesinin birbirine karıştırılmasıdır. Oysa Yargıtay’ın ele alınan kararları bütün halinde değerlendirildiğinde istikrarlı bir içtihat çizgisi ortaya çıkmaktadır:

• Salt görüntüleme suç değildir.
• Otomatik cache ve sistem kaydı kural olarak depolama kastı oluşturmaz.
• Silinmiş ve yalnız özel yazılımla geri getirilebilen veri, tek başına bulundurma kastını ispatlamaz.
• Otomatik sistem işlemi ile manuel indirme birbirinden ayrılmalıdır.
• Dosyanın yolu, oluşturulma tarihi, saklanma süresi, yeniden açılması, tasnif edilmesi ve paylaşılması teknik olarak belirlenmelidir.
• Orijinal imaj üzerinden denetime elverişli uzman bilirkişi incelemesi yapılmalıdır.
• Cihaz aidiyeti ile içerik aidiyeti aynı kabul edilmemelidir.

Ceza yargılamasının amacı, toplumun haklı hassasiyetini sanık aleyhine otomatik bir mahkûmiyet karinesine dönüştürmek değildir. Mahkemenin görevi, içeriğin niteliğinden bağımsız olarak, belirli kişinin belirli dijital veri üzerinde bilinçli, iradi ve cezai sorumluluğa elverişli bir fiilî egemenlik kurup kurmadığını her türlü şüpheden uzak biçimde araştırmaktır.

Dijital içerik rahatsız edici olabilir. Ancak ceza mahkûmiyeti, ahlaki tepkiyle değil; kanuni unsur, teknik delil, kast ve kesin ispatla kurulur.

1. Cache kaydı başka, hususi arşiv başkadır.
2. Sistem dosyası başka, iradi depolama başkadır.
3. Teknik bulunurluk başka, ceza hukukundaki bulundurma bambaşka bir kavramdır.

Avukat Orhan Önal’ın Son Nihai Sentezi

Özetle 226 Müstehcenlik dosyaları; raporun başlığına, suçun ağırlığına veya dosyada geçen teknik ifadelerin çokluğuna bakılarak yüzeysel biçimde değerlendirilemez. Bu dosyalarda güçlü savunma, raporun kaynağını, dijital verinin türü, dijital verinin elde ediliş yöntemini, cihazla bağlantısını, kullanıcı iradesini, kast unsurunu ve CMK 134 başta olmak üzere ceza muhakemesi güvencelerini birlikte inceleyen teknik bir okuma ile mümkündür.

Önal’ın Diğer Bir Kısım Sık Okunan NCMEC Yazıları

Sıra	Yazı Başlığı	Neden Bu Konuya Yakın?	Link
1	TCK 226’da Cache / Önbellek ve Hash Delili Beraat Savunması	Cache, hash, otomatik kayıt, bilinçli depolama ve dijital delil tartışmasının doğrudan merkezindedir.	Devamı İçin Tıklayın
2	Hataen İnen Görseli Silmek, Cache / Önbellek Beraati TCK 226	Hataen inen görsel, geçici sistem dosyası, önbellek ve bulundurma kastı ayrımını destekler	Okumak İçin Tıklayın
3	Müstehcenlik Suçu & NCMEC Raporu: Instagram, IP-Port, Beraat	Instagram Direct, IP-port, Meta kayıtları, NCMEC ve fail aidiyeti bakımından güçlü iç bağlantıdır.	İçin Tıklayın
4	NCMEC: Instagram / Facebook / Telegram / X Kaynaklı Suçlar	Telegram, Instagram, X ve Facebook kaynaklı dijital suç isnatlarında platform ayrımını açıklar.	İrdelemek İçin Tıklayın
5	Dijital Cihazınızdan Çıkan Bir “Görüntü” ile Tutuklanmak	Cihazda görüntü bulunması ile kast, aidiyet, teknik inceleme ve tutuklama riski arasındaki farkı anlatır.	Okumak İçin Tıklayın
6	TCK 226/3 Müstehcenlik, Suç Tarihi ve Dijital Bulundurma Kastı	Suç tarihi, dijital bulundurma, depolama iradesi ve kast tartışması için doğrudan tamamlayıcı yazıdır.	Okumak İçin Tıklayın

 

• Avukat Orhan ÖNAL çizgisinde hazırlanan NCMEC Davaları & Soruşturmaları yazıları; tecrübeye dayalı genel bilgilendirme amaçlıdır; somut dosya stratejisi, evrak ve teknik rapor içeriğine göre ayrıca değerlendirilmelidir. Bu hususta ve benzeri nitelikte konularda ise uzun yıllardır üzerinde çalıştığımız ancak tamamlayamadığımız “NCMEC Uygulamaları Kitabında” da detaylıca yer verilmektedir.
• Teknik ve hukuk alanında tecrübe gerektiren bu konularda telafisi imkansız hak kayıplarına uğramamak için, özellikle duruşmada sözlü savunma kabiliyeti gerektirdiğinden, mutlaka avukatınıza danışmanızı şiddetle önermekteyiz.
• Benzer NCMEC’den doğan ceza davalarından gördüğümüz; her nevinden NCMEC davalarında farklı savunma argümanları geliştirilerek hareket edilmesi gerekliliğinin unutulmamasını ve mutlaka avukatınızla hareket edilerek savunma yapılmasını unutmamanızı şiddetle tavsiye ederiz.
• Aradığınız dava türü veya hukuki ihtilaf hakkında *yazılar*  bölümüne veya *NCMEC DAVALARI için ve dijital cinsel suçlar* tıklayarak ya da sağ üst köşeden arama yaparak onlarca davanız hakkında dilediğinizi okuyup, araştırabilirsiniz.

  • AVUKAT DESTEĞİ

    Randevu almak için çalışma saatleri içerisinde aşağıdaki telefon aracılığı ile ulaşabilir, whatsapp hattına yazabilir (tıkla) veya aşağıdaki adrese mail atabilirsiniz. 

    Hafta içi: 09:00 – 19:00
    Cumartesi: 10:00 – 18:00

    Telefon: +90 532 282 25 23

    Gizlilik

    Gizlilik, bir avukatın ve hukuk büromuzun en önemli etik ilkelerinden biridir; 1136 sayılı Kanunda tanımlanan gizlilik ve ifşa etmeme ilkesini çok dikkatli ve hassas bir şekilde uygular. Ancak büromuz, müvekkillerinin bilgi, belge ve bilgilerini gizlilik ve bilgi sorumluluğu sınırları içinde gizli tutar ve hiçbir şekilde ve hiçbir koşulda üçüncü kişi ve kurumlarla paylaşmaz.