TCK 105, TCK 102, TCK 103 ve TCK 226 Katalog Suç, Tutuklama ve Savunma Risk Haritası

Cinsel suç isnatları ile müstehcenlik suçlamaları uygulamada çoğu zaman aynı torbaya atılıyor. Oysa ceza hukuku bakımından bu dört başlık aynı aileden değildir. TCK 102, 103 ve 105, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar bölümünde yer alır; TCK 226 ise genel ahlâka karşı suçlar arasında düzenlenmiştir. Bu ayrım yalnız teorik değildir; korunan hukuki değer, suçun unsurları, delil rejimi, tutuklama baskısı ve savunma stratejisi bakımından doğrudan sonuç doğurur. Öğretide de cinsel dokunulmazlığa karşı suçların 102-105 arasında dört ayrı suç tipi olarak düzenlendiği, buna karşılık müstehcenliğin 226. maddede çok katmanlı ve karmaşık bir yapı taşıdığı vurgulanmaktadır.

A. İlk düğüm noktası: Hangileri CMK 100/3 anlamında katalog suçtur?

Bu sorunun cevabı nettir; ama çoğu dosyada yanlış kurulur. TCK 105 cinsel taciz katalog suç değildir. TCK 102’nin tamamı da katalog değildir; yalnızca birinci fıkra hariç kalan halleri katalog rejimine yaklaşır. TCK 103 çocukların cinsel istismarı ise CMK 100/3’te açıkça sayılmıştır. TCK 226 müstehcenlik de katalog suçlar arasında yer almaz. CMK 100/3’ün yürürlükteki metni, “cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102)” ve “çocukların cinsel istismarı (madde 103)” demektedir; TCK 105 ve TCK 226’ya yer vermemektedir.

Bunu daha açık söylemek gerekirse:
TCK 102/1 kapsamındaki basit cinsel saldırı ve sarkıntılık düzeyinde kalan fiiller katalog suç değildir.
TCK 102/2 ve devamındaki ağır/nitelikli görünüm kazanan haller ise CMK 100/3 bakımından katalog rejiminin içindedir.
TCK 103’ün tamamı, çocuk mağdur sebebiyle çok daha sert bir koruma rejimine tabidir.
TCK 105 ve TCK 226 bakımından ise katalog suç karinesi yoktur.

B. Katalog suç olmak ne demektir; ne demek değildir?

Burada en sık yapılan hata şudur: “Katalog suç = otomatik tutuklama.” Bu doğru değildir. CMK 100/1 hâlâ kuvvetli suç şüphesini gösteren somut deliller ve ayrıca bir tutuklama nedenini arar. CMK 101 ise tutuklama kararında kuvvetli şüphe, tutuklama nedeni, ölçülülük ve adlî kontrolün neden yetersiz kaldığı hususlarının somut olgularla açıkça gösterilmesini zorunlu kılar. Katalog suçlarda sadece, tutuklama nedeninin “var sayılabilmesi” yönünde bir kanuni karine söz konusudur; bu da otomatik tutuklama anlamına gelmez.

Anayasa Mahkemesi de, katalog dışı ve görece daha düşük yaptırımlı suçlarda sırf soyut ifadelerle tutuklama kurulamayacağını; özellikle adlî kontrolün neden yetersiz kaldığının gösterilmemesi hâlinde ölçülülük sorunu doğacağını açıkça vurgulamıştır. Ramazan Aydoğdu kararında AYM, isnat edilen suçların katalog suç olmadığını ve adlî kontrolün neden etkisiz kalacağının ortaya konulmadığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden ihlal sonucuna ulaşmıştır. Bu yaklaşım, özellikle TCK 105 ve TCK 226 dosyalarında çok kıymetlidir.

C. TCK 102: Cinsel saldırı suçunda kritik ayrım, birinci fıkra ile diğer fıkralar arasındadır

C.1 Temel ayrım: temas

Cinsel saldırıda ana eşik, vücut dokunulmazlığının ihlalidir. Adalet Bakanlığı’nın açıklamasında da bu suç; rıza olmaksızın dokunma, öpme, sarılma gibi temaslı fiillerle tanımlanır. Bu nedenle TCK 102 ile TCK 105 arasında en kritik sınır, çoğu dosyada “cinsel amaç + temas var mı, yok mu?” sorusudur.

C.2 Katalog rejimi bakımından en çok karıştırılan alan

Buradaki en önemli teknik nokta şudur: TCK 102’nin tamamı katalog suç değildir. CMK 100/3, açıkça “birinci fıkra hariç” demektedir. Dolayısıyla TCK 102/1’deki basit cinsel saldırı ile sarkıntılık düzeyinde kalan fiiller katalog suç sayılamaz. Buna karşılık TCK 102/2 ve devamı, yani özellikle vücuda organ veya sair cisim sokulması ve buna bağlı nitelikli görünümler, katalog rejimi içinde değerlendirilir. Bu ayrım, tutuklamaya itiraz dilekçelerinde çoğu zaman dosyanın kaderini değiştirir.

C.3 Sarkıntılık neden ayrı önem taşır?

6545 sayılı Kanun sonrasında hem TCK 102 hem TCK 103 bakımından “sarkıntılık düzeyi” kanun metnine ayrıca işlendi. Öğretide bu, ani, kesintili ve daha düşük yoğunluklu temas fiillerinin temel şekilden ayrıştırılması bakımından önemli görülür. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2020/62 sayılı kararına atıf yapan değerlendirmelerde de sarkıntılık; cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden fakat yoğunluğu temel cinsel saldırı veya çocuk istismarı seviyesine ulaşmayan davranışlar olarak açıklanır.

C.5 Savunma bakımından ne kadar ağırdır?

TCK 102 dosyaları, özellikle 102/2 ve nitelikli haller söz konusu olduğunda son derece ağırdır. Çünkü burada yalnız toplumsal damga değil, aynı zamanda yüksek ceza tehdidi ve katalog suç etkisi devreye girer. Buna rağmen, Yargıtay çizgisinde çok önemli bir savunma ilkesi vardır: Mahkeme, sanığın hangi fiili, ne şekilde, neden cinsel amaçla işlediğini somut delillerle tartışmalıdır. Sırf soyut kanaat, taraf beyanlarının tekrarı veya “eylem cinsel görünmektedir” düzeyindeki gerekçe mahkûmiyet için yeterli görülmez. Bu yaklaşım, özellikle fiilin sarkıntılık mı, basit cinsel saldırı mı, yoksa hiç suç oluşturmaz mı tartışmasında belirleyicidir.

D. TCK 103: Çocukların cinsel istismarı, bu dört başlık içinde en ağır ve en riskli alandır

D.1 Neden en ağır başlık budur?

Çocukların cinsel istismarı, ceza siyaseti bakımından en sert koruma alanlarından biridir. Adalet Bakanlığı ve EGM açıklamalarında da çocukların, yetişkinlere kıyasla çok daha savunmasız olduğu ve bu suçun hukuk sisteminde en ağır ceza öngörülen tiplerden biri olduğu açıkça belirtilir. On beş yaşını tamamlamamış çocuklara karşı her türlü cinsel davranış; ayrıca algılama yeteneği gelişmemiş çocuklara yönelen fiiller ve diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen nedenlere dayalı cinsel davranışlar bu başlık altında değerlendirilir.

D.2 Katalog suç bakımından durum

Burada tartışma yoktur: TCK 103, CMK 100/3’te açıkça sayılmıştır. Yani çocukların cinsel istismarı suçlamasında katalog suç karinesi devrededir. Elbette bu yine otomatik tutuklama anlamına gelmez; fakat uygulamada savcılık ve hâkimliklerin tutuklama yönünde çok daha sert refleks gösterdiği alanın başında gelir. Tutuklama itirazında başarı için yalnız “katalog suç değil” argümanı zaten kullanılamaz; savunmanın ekseni, somut delil kalitesi, fiilin doğru nitelendirilmesi, çocuğun yaşı ve algılama yeteneği, temasın niteliği, cinsel amaç unsuru ve adlî kontrolün yeterliliği üzerine kurulmalıdır.

D.3 Savunma bakımından neden “en can sıkıcı” dosya budur?

Bu başlık, savunma pratiğinde çoğu kez en yıpratıcı alandır. Nedeni yalnız cezanın yüksekliği değildir. Çocuk mağdur, adli görüşme odası, pedagog/psikolog eşliğinde alınan beyan, sosyal inceleme, aile çevresi, uzman raporları ve toplumdaki yüksek hassasiyet dosyanın psikolojik ağırlığını artırır. Buna bir de katalog suç rejimi ve ağır ceza tehdidi eklendiğinde, TCK 103 dosyaları hem tutuklama hem mahkûmiyet riski bakımından ilk sırada yer alır.

E. TCK 226 ve TCK 105 Dosyalarında Tutuklama, Katalog Suç ve Savunma Refleksi

Cinsel suçlar ile müstehcenlik dosyalarının aynı başlık altında düşünülmesi, uygulamadaki en pahalı hatalardan biridir. Çünkü TCK 226 müstehcenlik suçu ile TCK 105 cinsel taciz suçu, hem korunan hukuki değer hem suçun unsurları hem de tutuklama rejimi bakımından birbirinden belirgin şekilde ayrılır. Bu ayrım doğru kurulmadığında, bir dosya gereğinden ağır okunur; bazen de gerçekten ağır bir dosya gereğinden hafif sanılır. İşte bu yüzden, iyi savunma önce dosyayı “ahlaki tepki” ile değil, maddi unsur, nitelendirme ve CMK 100-101 ekseni ile okumak zorundadır.

F. TCK 226: Müstehcenlik dosyaları katalog suç değildir; ama özellikle 226/3 hiç hafife alınmamalıdır

F.1 Bu suçun hukuki doğası farklıdır

TCK 226, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar arasında değil; genel ahlâka karşı suçlar içinde yer alır. Üstelik öğretide müstehcenlik suçunun tek tip olmadığı, 226. madde içinde birden fazla fiil ve koruma alanını barındıran karmaşık bir yapı taşıdığı özellikle vurgulanır. Bu nedenle TCK 226 dosyası ile TCK 102-103 dosyasını aynı mantıkla okumak çoğu zaman hatadır.

F.2 Müstehcenlik dosyalarında ilk büyük gerçek: TCK 226, CMK 100/3 anlamında katalog suç değildir

Ceza pratiğinde en sık rastlanan yanlışlardan biri, müstehcenlik suçlamasını çocukların cinsel istismarıyla aynı tutuklama rejiminde değerlendirmektir. Oysa CMK 100/3’ün yürürlükteki katalog listesinde TCK 226 yer almaz. Aynı listede “cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, TCK 102)” ve “çocukların cinsel istismarı (TCK 103)” açıkça sayılırken, TCK 105 ve TCK 226 bu listede bulunmamaktadır. Bu nedenle sırf “müstehcenlik isnadı var” denilerek katalog suç karinesi kurulması, kanun metniyle bağdaşmaz.

Bu tespitin tutuklama bakımından pratik sonucu nedir?

Sonuç çok nettir: TCK 226 dosyasında tutuklama kararı verilecekse, bu karar katalog suç kolaycılığıyla değil; kuvvetli suç şüphesi, somut tutuklama nedeni, ölçülülük ve adlî kontrolün neden yetersiz kaldığı gösterilerek kurulmalıdır. CMK 101, bunu açıkça ister. Anayasa Mahkemesi de, katalog dışı ve ağır yaptırım rejimine dahil olmayan suçlarda, adlî kontrolün neden yetersiz kaldığı tatmin edici biçimde açıklanmadan verilen tutuklama kararlarının ölçülülük sorununa yol açtığını vurgulamaktadır.

F.3 TCK 226 tek bir suç değildir; 226/1 ile 226/3 aynı kefeye konulamaz

Öğretide de özellikle vurgulandığı üzere, TCK m. 226 altında tek bir davranış tipi değil, birden fazla farklı suç görünümü düzenlenmiştir. Nitekim akademik çalışmalarda, 226. maddede “birden fazla farklı suç”un aynı üst başlık altında toplandığı ve her fıkranın aynı ağırlıkta okunamayacağı belirtilmektedir. Bu, uygulama bakımından çok önemlidir; çünkü 226/1’deki bazı eylemler ile 226/3’teki çocukların kullanıldığı müstehcen ürünlere ilişkin fiiller arasında hem yaptırım hem delil değeri hem de dosyanın sosyal ağırlığı bakımından ciddi fark vardır.

226/1 ve 226/2 neden çoğu zaman farklı bir savunma refleksi gerektirir?

TCK 226/1’de çocuklara müstehcen içerik verilmesi, aleni gösterilmesi, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa arz edilmesi, reklamının yapılması gibi fiiller için altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası öngörülür. TCK 226/2’de basın ve yayın yoluyla yayınlama veya yayınlanmasına aracılık etme fiili için ise altı aydan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası söz konusudur. Bu fark, özellikle tutuklama ve adlî kontrol tartışmalarında doğrudan etki doğurur. 226/1 bakımından üst sınırın iki yıl olması, somut olayın niteliğine göre CMK 100/4 eksenli tutuklama yasağı argümanını güçlendirebilir.

Asıl kırılma noktası 226/3’tedir

TCK 226/3, müstehcenlik başlığı altındaki en ağır cephelerden biridir. Kanun, burada bir yandan müstehcen ürünlerin üretiminde çocukların kullanılmasını, diğer yandan da bu ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satılması, nakli, depolanması, ihracı, bulundurulması veya başkalarının kullanımına sunulmasını ayrıca yaptırıma bağlamaktadır. Bu nedenle 226/3 dosyası, sıradan bir “genel ahlak” dosyası değil; çocukların dijital ve fiziksel sömürüsüne karşı güçlendirilmiş ceza koruması alanıdır. Akademik literatürde de TCK 226’nın tanıma yer vermediği, kavramın sınırlarının yargı kararları ve uluslararası yükümlülüklerle şekillendiği belirtilmektedir.

Yargıtay çizgisi neden 226/3’ü ağırlaştırıyor?

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24.03.2015 tarihli, 2014/603 E., 2015/66 K. sayılı kararı, 226/3 bakımından dönüm noktası niteliğindedir. Kararda, mağdur çocuğun müstehcen görüntü üretiminde kullanılması hâlinde eylemin TCK 226/3 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş; ayrıca çocuk pornografisine ilişkin çok sayıdaki görüntü ve videonun bilgisayar sistemi vasıtasıyla temin edilip sistematik biçimde depolanması ve bulundurulmasının, kişisel amaçlı olsa dahi suç teşkil edebileceği çizgi olarak benimsenmiştir. Resmî kaynaklarda erişime açık özetler ile akademik aktarımlar da bu kararın aynı doğrultuda okunduğunu göstermektedir.

Dijital delil bakımından asıl kavga “dosyada veri var mı?” sorusu değildir

226/3 dosyalarında savunmanın merkezine sadece “içerik bulundu” olgusunu koymak çoğu zaman eksik kalır. Çünkü CGK’nin sistematik depolama ve bulundurma vurgusu, dolaylı olarak şunu da söyler: her teknik veri izi otomatik olarak isnat edilebilir, bilinçli ve kastî bulundurma anlamına gelmez; aidiyet, erişim, kayıt biçimi, süreklilik ve depolama iradesi ayrıca tartışılmalıdır.

Bu nedenle özellikle bilgisayar, telefon, harici disk, cloud senkronizasyonu, torrent kalıntısı, otomatik önbellek veya üçüncü kişi erişimi tartışmalı dosyalarda, savunma yalnız içerik üzerinden değil; kimin, ne zaman, hangi cihazda, hangi iradeyle, hangi kayıt zinciri içinde o veriye sahip olduğu üzerinden kurulmalıdır. Bu, kararın doğal ve güçlü savunma sonucudur.

NCMEC/CyberTipline eksenli 226/3 dosyaları ayrıca neden dikkat ister?

İnternette çocuk cinsel istismar materyalleriyle mücadelede platformların hashing, otomatik tespit ve raporlama sistemlerinden yararlandığı; şüpheli içeriklerin raporlanmasında CyberTipline benzeri mekanizmaların önemli işlev gördüğü, akademik kaynaklarda açıkça ortaya konulmaktadır.

Bu yüzden NCMEC/CyberTipline bildirimli dosyalarda asıl hukuki düğüm, “bir ihbar var mı?” sorusu değil; o bildirimin Türk ceza muhakemesinde hangi somut dijital zincir, hangi içerik eşleştirmesi, hangi kullanıcı aidiyeti ve hangi cihaz analiziyle sanığa bağlandığı sorusudur. Savunma burada, raporun kendisinden çok, rapor ile sanık arasındaki ispat köprüsünü zorlar.

G. TCK 105: Cinsel taciz suçunda katalog yok, ama dosya küçümsenmemelidir

G.1 Cinsel taciz suçunun özü, bedensel temas değil; cinsel amaçla rahatsız etmektir

Cinsel taciz suçunun çekirdeği, bedensel temas olmaksızın mağdurun cinsel yönden rahatsız edilmesidir. Adalet Bakanlığı’nın mağdur bilgilendirme sayfası da cinsel tacizi, bedensel temas olmadan rahatsız etme olarak tanımlar; EGM’nin açıklaması da aynı çizgidedir. Öğretide de uzun süredir kabul edilen ayrım budur: temas yoksa TCK 105, temas varsa artık 102 ya da mağdur çocuksa 103 tartışması başlar.

Adalet Bakanlığı’nın mağdur bilgilendirme metninde de açıkça ifade edildiği üzere, cinsel taciz suçu bedensel herhangi bir temas olmadan, cinsel içerikli söz, görüntü, mesaj veya benzeri davranışlarla mağdurun rahatsız edilmesi halinde gündeme gelir. Akademik yazında da TCK 105’in çekirdeğinin, vücut dokunulmazlığını ihlal etmeyen fakat mağdurun cinsel özgürlük alanına yönelen davranışlar olduğu kabul edilmektedir. Yani temas başladığında artık dosya çoğu zaman 102 veya mağdur çocuksa 103 eksenine kayar; temas yoksa 105 alanı güçlenir.

Tam da bu nedenle, 105 ile 102-103 ayrımı dosyanın kaderini belirler

Uygulamada kimi zaman söz, mesaj veya uzaktan yapılan rahatsız edici davranışlar gereksiz şekilde cinsel saldırı ya da çocukların cinsel istismarı gibi daha ağır suç tiplerine taşınmak istenir. Oysa Yargıtay uygulamasında, fiziksel temas yoksa 105 alanına dönülmesi gerektiği; buna karşılık cinsel içerik taşımayan, sırf ısrarlı ama cinsel nitelik göstermeyen sözlerin de her olayda otomatik biçimde cinsel taciz sayılamayacağı görülmektedir.

İkincil hukuk veri tabanlarında yer alan karar özetlerinde, örneğin fiziksel temas olmadan “senden hoşlanıyorum, seni öpmek istiyorum” şeklindeki eylemin TCK 105 kapsamında değerlendirilmesi; buna karşılık açık cinsel içerik taşımayan bazı ifadelerin cinsel taciz sayılmaması gerektiği yönünde Yargıtay kararları aktarılmaktadır.

G.2 TCK 105 neden katalog suç değildir ve bu neden önemlidir?

CMK 100/3’te TCK 105 sayılmamıştır. Bu yüzden cinsel taciz dosyasında da katalog suç varsayımıyla tutuklama nedeni kurulamaz. Dahası, Anayasa Mahkemesi kararlarında ve yürürlükteki kanun metinlerinde görüldüğü üzere, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası, çocuğa karşı işlenmesi hâlinde ise altı aydan üç yıla kadar hapis öngörülmektedir. Bu nedenle özellikle erişkin mağdura karşı basit TCK 105/1 dosyalarında, tutuklama tedbirine başvurulması hukuken çok daha sıkı bir ölçülülük incelemesini gerektirir.

Tutuklama bakımından neden çoğu zaman güçlü itiraz alanı doğar?

CMK 100/4’e göre, sadece adlî para cezasını gerektiren suçlarda ve vücut dokunulmazlığına karşı kasten işlenenler hariç olmak üzere üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez. TCK 105’in erişkin mağdura yönelik temel biçimi, yapısı gereği vücut dokunulmazlığını ihlal eden bir suç değil; temas içermeyen rahatsız etme suçudur. Bu sebeple, özellikle basit cinsel taciz isnadında tutuklama kararı verilmesi hâlinde savunma bakımından CMK 100/4, ölçülülük ve adlî kontrolün yeterliliği ekseninde kuvvetli bir itiraz zemini doğar. Çocuğa karşı işlenme veya başka nitelikli görünüm kazanan hallerde ise katalog yine yoktur; ama ceza aralığı yükseldiği için hâkim somut nedenler gösterirse tartışma derinleşebilir.

G.3 “Katalog yok” demek “dosya hafif” demek değildir

Cinsel taciz suçunun uygulamadaki ağırlığı çoğu zaman ceza aralığından değil, delilin biçiminden gelir. Adalet Bakanlığı’nın bilgilendirme sayfası, bu suçun telefonla, sosyal medya üzerinden veya internet yoluyla işlenebileceğini; telefon ve bilgisayar görüntülerinin delil olarak sunulabileceğini açıkça belirtmektedir. Yani 105 dosyası, özellikle WhatsApp mesajları, Instagram DM kayıtları, ses kayıtları, e-posta, ekran görüntüsü, devamlılık gösteren rahatsız edici iletişim ile birleştiğinde, sanık bakımından hem mesleki hem sosyal sonuçları itibarıyla son derece yıpratıcı hale gelebilir.

İnternet ve elektronik haberleşme hattı dosyayı neden büyütür?

TCK 105’in güncel metninde, suçun posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesi nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. İkincil kaynaklarda yer verilen Yargıtay özetlerinde de, telefon mesajları ve WhatsApp üzerinden işlenen cinsel taciz eylemlerinde bu artırımın uygulanması gerektiği kabul edilmektedir. Bu da şu anlama gelir: Dijital ortam, 105 dosyasını hafifleten değil; çoğu kez ispatı somutlaştıran ve cezai riski büyüten bir alandır.

G.4 Savunma bakımından “can sıkıcılığı” nededir?

TCK 105 dosyaları çoğu zaman tutuklama bakımından en düşük riskli gruptadır; fakat WhatsApp yazışmaları, DM kayıtları, ekran görüntüleri, HTS, sosyal medya logları ve devamlılık gösteren mesaj trafiği dosyayı sanık açısından son derece yıpratıcı hâle getirebilir. Özellikle birden fazla mesaj, ısrarlı arama, cinsel içerikli görsel/video gönderimi ve süreklilik varsa, “şaka”, “yanlış anlaşılma” veya “karşılıklı flört” savunmaları hızla zayıflayabilir. Yine de hukuk tekniği bakımından bu suçlama, 102 ve 103’e kıyasla daha yönetilebilir bir savunma alanı bırakır.

H. Peki savunma bakımından hangileri daha “can sıkıcı”dır?

H.1 Tutuklama baskısı bakımından genel sıralama

Genel eğilim şu şekildedir:

1. Birinci sırada TCK 103 gelir; çünkü doğrudan katalog suçtur ve ceza tehdidi yüksektir.
2. İkinci sırada TCK 102’nin birinci fıkra dışındaki halleri yer alır; bunlar da katalog alanındadır.
3. Üçüncü sırada TCK 226/3 ve devamındaki ağır müstehcenlik dosyaları gelir; katalog değildir ama dijital delil hacmi ve çocuk içerik iddiası nedeniyle çok yıpratıcı olabilir.
4. Dördüncü sırada TCK 102/1 gelir; katalog değildir fakat ceza tehdidi ve temas unsuru sebebiyle hafif de sayılamaz.
5. Görece en alt sırada TCK 105’in basit halleri bulunur; özellikle erişkin mağdura yönelik basit hâlde tutuklama zemini en zayıf başlıktır. Bu sıralama, yalnız katalog statüsüne değil ceza aralığına, delil türüne ve dosyanın sosyal etkisine göre okunmalıdır.

H.2 Toplumsal ve mesleki yıkım bakımından

Burada ise tablo biraz değişir. TCK 103 ve TCK 226/3, kamuoyu algısı ve etik yük bakımından çoğu zaman en ağır lekelenme etkisini yaratır. TCK 102 de çok yüksek toplumsal reaksiyon doğurur. TCK 105 ise hukuken daha hafif görünse bile özellikle yazışma, görüntü, ekran kaydı ve süreklilik varsa mesleki itibar bakımından son derece sarsıcı olabilir. Yani “katalog değil” demek, “önemsiz” demek değildir; sadece tutuklama karinesinin otomatik işletilemeyeceğini gösterir.

I. Cinsel suçlar üzerinde uygulamada en sık yapılan hukuki hatalar

I.1 Birinci hata: TCK 226 dosyasını otomatik katalog suç gibi okumak

Bu hata, özellikle 226/3 dosyalarında çok sık yapılır. Dosyada çocuk içerik iddiası bulunması, refleks olarak “çocukların cinsel istismarı dosyası” algısı yaratır; ardından hukuken hatalı biçimde katalog suç refleksi devreye sokulur. Oysa kanun açık: TCK 226 ayrı bir suç ailesidir ve CMK 100/3 listesinde yoktur. Bu yüzden 226 dosyasında tutuklama, katalog varsayımıyla değil; her zaman somut delil ve somut gerekçeyle savunulmalıdır.

I.2 İkinci hata: Cihazda veri çıkmasını, otomatik olarak “bulundurma kastı” saymak

226/3 dosyalarında asıl hukuki kalite testi burada başlar. Yargıtay çizgisi, uzun süreye yayılan, çok sayıda, sistematik depolama ve bulundurmayı cezai bakımdan anlamlı görmektedir. Bu da tersinden şunu zorunlu kılar: tekil, açıklanamayan, geçici, otomatik veya aidiyeti tartışmalı teknik kalıntılar varsa; bunların kast, egemenlik ve bilinçli depolama ile ilişkisi ayrıca ispatlanmalıdır. Savunmanın en güçlü zemini çoğu kez tam bu noktadadır.

I.3 Üçüncü hata: TCK 105’te her rahatsız edici sözü otomatik olarak cinsel taciz saymak

Her rahatsız edici davranış cinsel taciz değildir. TCK 105’in kurulabilmesi için, davranışın cinsel amaçlı olması ve mağdurun cinsel yönden rahatsız edilmesine yönelmesi gerekir. Bu yüzden sırf ısrar, sırf gönül ilişkisi isteği, sırf kaba veya uygunsuz iletişim, her olayda otomatik biçimde 105 sonucunu doğurmaz. Yargıtay karar özetlerinde de, cinsel içerik taşımayan bazı sözlerin 105 kapsamında kabul edilmemesi gerektiği görülmektedir. Doğru nitelendirme, savunmanın ilk taşıdır.

I.4 Dördüncü hata: TCK 105 dosyasında “zaten katalog değil” diyerek savunmayı hafife almak

Bu da ters yönden yapılan bir hatadır. Evet, TCK 105 katalog değildir; ama dijital delil, işyeri ilişkisi, hiyerarşik üstünlük, elektronik haberleşme ve süreklilik unsurları bir araya geldiğinde dosya küçülmez, büyür. Özellikle yazılı mesajlar, ses kayıtları, ekran görüntüleri ve tanık anlatımları birbiriyle örtüşüyorsa, dosya tutuklamaya elverişli olmasa bile mahkûmiyet bakımından ciddi risk doğurabilir. Katalog tartışması yalnız tutuklama alanını etkiler; suçun ispatını ortadan kaldırmaz.

I.5 Beşinci hata: TCK 102’nin tamamını katalog saymak

Bu yanlıştır. Birinci fıkra hariç ibaresi boşuna yazılmamıştır. Basit cinsel saldırı ve sarkıntılık düzeyiyle nitelikli cinsel saldırıyı aynı tutuklama rejimine tabi tutmak, CMK 100/3 metnini fiilen yok saymaktır.

I.6 Altıncı hata: Cinsel amaç unsurunu soyut varsaymak / somut bir düşünceye oturtamamak

Yargıtay yaklaşımında, özellikle basit ve sarkıntılık düzeyinde kalan fiillerde, failin cinsel amaçla hareket ettiğinin ve fiilin hangi somut davranışlardan ibaret olduğunun gerekçede açıkça gösterilmesi gerekir. “Hissedildi”, “izlenim oluştu”, “mağdur böyle söyledi” düzeyindeki soyut anlatım, tek başına yeterli ve güvenilir mahkûmiyet gerekçesi sayılamaz.

I.7 Etkin savunma, suçun ağırlığını değil; suçun doğru adını koymakla başlar

TCK 226 ile TCK 105 arasındaki en kritik çizgi şudur: ikisi de katalog suç değildir; ama ikisi de hafife alınacak dosyalar değildir. TCK 226/3, çocukların kullanıldığı müstehcen ürünler ve dijital depolama-bulundurma hattı nedeniyle, katalog dışı olmasına rağmen son derece ağır sonuçlar doğurabilir. Kısacası, 226’da asıl mesele aidiyet ve bilinçli dijital egemenlik; 105’te asıl mesele cinsel amaç, temas sınırı ve iletişim içeriğidir. Dosyayı gerçekten bilen savunma, tam bu iki eksende fark yaratır.

J. Samsun’dan Bodrum’a, İzmir’den Diyarbakır-Hani’ye: TCK 226 (NCMEC Dahil) ve TCK 105 Dosyalarında Yerel Uygulamayı Bilen Savunmanın Önemi

Bugün takibini (avukatlıkğını & savunmalarını) yaptığımız; Samsun, Ordu, Kars, İzmir, Manisa, Aydın, Muğla, Bodrum, Marmaris, Çeşme, İstanbul, Bursa, Kocaeli, Çanakkale, Bilecik, Aksaray, Kayseri, Denizli, Ankara, Ödemiş, Kemalpaşa ve Diyarbakır-Hani gibi çok farklı yargı çevrelerinde TCK 226 müstehcenlik dosyaları, NCMEC/CyberTipline bildirimli soruşturmalar ve TCK 105 cinsel taciz suçlamaları benzer başlıklarla karşımıza çıkıyor.

Bu illerde ve çeşitli ilçelerinde yaptığımız avukatlık tecrübelerimiz ise, akademik (hukuki bilgileri) verilerle uygulamayı birleştirip Türkiye’nin dört bir yanında etkin bir savunma sentezi hazırlamamızda büyük katkı sağlıyor…

Dosyaların ortak görünmesi, uygulamanın ortak olduğu anlamına gelmiyor. Bir yerde katalog suç yanılgısı öne çıkarken başka bir yerde dijital delilin aidiyeti; bir başka dosyada ise mesaj içeriğinin gerçekten cinsel amaç taşıyıp taşımadığı belirleyici oluyor. Tam da bu nedenle, cinsel suçlar ve müstehcenlik dosyalarında başarı; kanun maddesini bilmekten önce, o maddeyi sahadaki uygulama farklılıklarıyla birlikte okuyabilmekten geçiyor.

K. Avukat Orhan Önal Çizgisinde Son Beyan;

İşin özü şudur: TCK 103 katalog suçtur; TCK 102 ise sadece birinci fıkra dışındaki halleri bakımından katalog rejimine girer; TCK 105 ve TCK 226 katalog suç değildir. Ancak savunma pratiğinde dosyanın ağırlığı sadece katalog meselesinden ibaret değildir. TCK 103, tutuklama ve mahkûmiyet riski bakımından en sert alandır. TCK 102/2 ve devamı, ikinci ağır halkayı oluşturur. Bu ağır suçlamaların hem yaptırımları hem de tutuklanma ihtimali yüksektir.

Diğer iki suç tipi açısından ise; TCK 226/3, katalog dışı olmasına rağmen dijital delil yapısı ve çocuk içerik iddiası sebebiyle çoğu kez tahmin edilenden daha problemli bir cephe açar. TCK 105 ise genel olarak daha düşük tutuklama riski taşır; fakat dijital kayıtlar güçlü ise küçümsenecek bir başlık değildir. Bütün bu nedenle, doğru savunma önce doğru nitelendirme ile başlar; sonra CMK 100-101 ölçülülük testi, ardından da delilin aidiyeti, bütünlüğü ve cinsel amaç unsuru üzerinden örülür.

Avukat Orhan ÖNAL’ın Bu Konuda Çok Sık Okunan Başka Yazıları;

• Avukat Orhan ÖNAL çizgisinde hazırlanan Müstehcenlik ve Çocuk Pornografisi Ceza Davaları & Soruşturmaları yazıları; tecrübeye dayalı genel bilgilendirme amaçlıdır; somut dosya stratejisi, evrak ve teknik rapor içeriğine göre ayrıca değerlendirilmelidir. Bu hususta ve benzeri nitelikte konularda ise uzun yıllardır üzerinde çalıştığımız ancak tamamlayamadığımız “NCMEC Uygulamaları Kitabında” da detaylıca yer verilmektedir.
• Teknik ve hukuk alanında tecrübe gerektiren bu konularda telafisi imkansız hak kayıplarına uğramamak için, mutlaka avukatınıza danışmanızı şiddetle önermekteyiz.
• Benzer NCMEC’den doğan ceza davalarından gördüğümüz; her nevinden NCMEC davalarında farklı savunma argümanları geliştirilerek hareket edilmesi gerekliliğinin unutulmamasını ve mutlaka avukatınızla hareket edilerek savunma yapılmasını unutmamanızı şiddetle tavsiye ederiz.
• Aradığınız dava türü veya hukuki ihtilaf hakkında *yazılar*  bölümüne veya *NCMEC DAVALARI için* tıklayarak ya da sağ üst köşeden arama yaparak onlarca davanız hakkında dilediğinizi okuyup, araştırabilirsiniz.

  • AVUKAT DESTEĞİ

    Randevu almak için çalışma saatleri içerisinde aşağıdaki telefon aracılığı ile ulaşabilir, whatsapp hattına yazabilir (tıkla) veya aşağıdaki adrese mail atabilirsiniz. 

    Hafta içi: 09:00 – 19:00
    Cumartesi: 10:00 – 18:00

    Telefon: +90 532 282 25 23

    Gizlilik

    Gizlilik, bir avukatın ve hukuk büromuzun en önemli etik ilkelerinden biridir; 1136 sayılı Kanunda tanımlanan gizlilik ve ifşa etmeme ilkesini çok dikkatli ve hassas bir şekilde uygular. Ancak büromuz, müvekkillerinin bilgi, belge ve bilgilerini gizlilik ve bilgi sorumluluğu sınırları içinde gizli tutar ve hiçbir şekilde ve hiçbir koşulda üçüncü kişi ve kurumlarla paylaşmaz.